Sentencia Penal Nº 469/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 87/2003 de 05 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 87-2003-MO

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1679-98

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BADALONA (ANT. Núm 8)

S E N T E N C I A N ú m. 469

Ilmos. Sres.

D./Dª. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

D./Dª. CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

D./Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil cuatro.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 87/03, Diligencias Previas nº 1679/98 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, por el delito de apropiación indebida contra los acusados Eusebio , de 47 años de edad, hijo de José Maria y de Juana, natural de Alora (Málaga) y vecino de Sant Fost de Campsentelles; sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa , representado por el/la Procurador/a D./Dª. MONTSERRAT SALGADO LAFONT y defendido por el Letrado D./Dª. Mª TERESA GIRALT ALONSO, y María Virtudes de 47 años de edad, hijo de José y de Ramona, natural de Utrera (Sevilla), vecino de Sant Fost de Campsentelles, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa , representado por el Procurador/a D./Dª. MONTSERRAT SALGADO LAFONT y defendido por el Letrado/a D./Dª. ESTHER PRIETO siendo parte el Ministerio Fiscal;Acusación particular Braulio , representada por el Procurador/a D./Dª. CARLOTA PASCUET SOLER, asistido de la letrada Dª. ANGELS FUENTES BONET y Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que los acusados Eusebio y María Virtudes , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales ostentaban la titularidad de la asesoría DIRECCION000 , sita en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 de Badalona.

En tal cometido, recibieron el encargo de Braulio , trabajador autónomo de una empresa de tratamiento de metales, consistente en la preparación de las declaraciones trimestrales y anuales de I.V.A. e I.R.P.F. desde finales del año 1.994 hasta el primer trimestre de 1.997, por cuya gestión en calidad de honorarios profesionales , aquél abonaba una cantidad trimestral de 12.000 pts (72'12 euros) más I.V.A. 13.920 pts (83'66 euros) a los acusados. En cumplimiento del encargo recibido, los acusados, durante los años 94, 95, 96 y primer trimestre de 1.997 ingresaron en Hacienda las declaraciones de impuestos de I.V.A. e I.R.P.F. correspondientes a dichos ejercicios fiscales. En esa fecha se produjeron una serie de desavenencias entre éstos y Braulio , por unas diferencias contables, entre las cantidades entregadas por éste y las realmente abonadas a Hacienda por los acusados, sin que Braulio exigiera fehacientemente rendición de cuentas a los acusados, no constando acreditado que éstos se apropiaren indebidamente de cantidad determinada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, comprendido y penado en los artículos 535.1º, 528 y 69 del Código Penal de 1973, estimando como responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , y pidió se les impusiera para cada uno de los acusados la pena de un año y seis meses de prisión menor, accesorias correspondientes y pago de costas y a que en concepto de indemnización satisfagan al perjudicado Braulio en la suma de 2.999'74 euros (499.115 pts) más intereses legales, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.

TERCERO.- La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa de los artículos 248, 250, 4º, 6º, 7º y 74 del C. Penal de 1.995, concurriendo la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 y reincidencia del 22.8 en el acusado, solicitando para cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses y costas.

CUARTO.- Las defensas de los acusados respectivamente, solicitaron su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del ilícito penal de apropiación indebida previsto en el artículo 535.1º del anterior Código Penal que preconiza el Ministerio Fiscal, pues no concurren los requisitos exigidos por dicha figura penal.

Como dice la S.T.S. 964/98 de 27 de Noviembre, en el delito de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título o se produzca obligación de entregarlas o devolverlos dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Cuando se trata de la administración de cantidades dinerarias que se gestionan en virtud de un mandato, resulta difícil, en algunos casos, deslindar el incumplimiento civil de la infracción penal. En todo caso, resulta indispensable la previa realización de una rendición de cuentas que ponga de relieve si existe un saldo desfavorable al gestor de las cantidades dinerarias o, por el contrario, las cuentas están equilibradas o existe un saldo favorable al que debe rendir las cuentas ( S.TS. 26.10.92). En el presente caso, la doctrina jurisprudencial expuesta es perfectamente trasladable al caso de autos, por cuanto, efectivamente, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se desprende que los acusados gestionaron el dinero que les iba entregando Braulio en virtud de un mandato, consistente en destinar aquellas cantidades al pago de los impuestos de I.V.A. e I.R.P.F. y su ingreso en Hacienda. Los acusados en cumplimiento de dicho mandato efectivamente ingresaron en Hacienda las cantidades correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 1.994 a 1.997, percibiendo por su trabajo un porcentaje trimestral pactado con el mandante Braulio , hasta que a mediados del año 97, éste sin solicitar de los acusados de forma fehaciente una rendición de cuentas, que hubiera determinado si el saldo le era favorable como parece ser, se limitó a interponer la denuncia, prescindiendo de tan esencial requerimiento que de forma necesaria delimita el dolo penal del incumplimiento civil. así, en el acto plenario, el testigo constituido en acusador particular, Braulio , tras narrar como entró en contacto con la asesoría de los acusados, e indicar que aquellos le cobrarían 13.000 pts por llevarle la contabilidad, comentando que su relación se inició en el año 1.994 hasta el 97, añadió que la forma habitual , era que los acusados indistintamente, le solicitaban las cantidades a pagar en Hacienda, y que las pagaba en dos veces, y que en todo momento los números que le hacía el acusado Eusebio le parecían correctos, le cuadraban y firmaba las declaraciones con las cantidades que él - acusado - ponía y le parecían correctas. Cuando se dió cuenta que no eran correctos los números, no le requirió que le hiciera oficialmente una liquidación. Considera que no tiene deuda con él, sino con Hacienda. Hacienda no le reclama nada al testigo , si le puso la denuncia es porque el testigo estaba expuesto a una Inspección". El testigo, a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que "cuando en 1.997 vió las irregularidades se dirigió a la asesoría, y, el acusado le dijo que era un error del ordenador, que eran unas 200.000 pts que se le abonaba y que daban carpetazo".

Nos hallamos pues en presencia de unas posibles irregularidades contables, que necesitarían de una liquidación , tras una rendición de cuentas, que nunca el testigo Braulio ha solicitado a los acusados, quienes, en cumplimiento del mandato han efectuado los ingresos de los impuestos en Hacienda, pues ésta no ha reclamado a Braulio cantidad alguna. Tales irregularidades contables en todo caso comportarían un ilicito civil a dirimir en aquélla jurisdicción, escapando por tanto al ámbito penal, lo que determinará un pronunciamiento absolutorio para los acusados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito continuado de estafa previsto en los artículos 248, 250 4º, 6º y 7º en relación con el 74, todos ellos del vigente Código Penal, tal y como sostiene la Acusación Particular, quien, además en el acto del juicio, al elevar a definitivas sus conclusiones, solicitó la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal, amén de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del mismo cuerpo legal.

Tan desacertada calificación jurídica de los hechos, debe ser frontalmente rechazada, por cuanto, no sólo la apertura del juicio oral - folio 371 - excluía dicho ilícito, pues el Auto dictado en fecha 13 de Mayo de 2002, exclusivamente disponía la apertura del juicio contra los acusados como presuntos autores de un delito de apropiación indebida, ignorando la calificación de estafa formulada por la Acusación Particular - folio 366 -, lo que ceñía el debate al ilícito propugnado por el Ministerio Fiscal, lo cual ya sería razón suficiente para su desestimación, pero, no obstante, al haber continuado la causa e incluso aceptado por el Juzgado Penal la inhibición ante la Audiencia por falta de competencia solicitada a instancia de la Ac. Particular - folio 467 - sin oposición por parte del M. Fiscal, condicionan a este Tribunal a entrar siquiera someramente al examen del delito de estafa propuesto por aquélla.

Dicha figura penal, requiere como requisito imprescindible, una acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro). En el presente caso, no observa el Tribunal la acción engañosa precedente por parte de los acusados, pues como ya se ha expuesto con anterioridad, Braulio contrató los servicios de la asesoría dirigida por los acusados, por la comodidad de la proximidad a su domicilio y por considerar apropiados los honorarios exigidos trimestralmente por aquéllos, llegando en definitiva a una buena relación profesional entre las partes, que se prolongó un espacio temporal considerable, desde el año 1.994 al 1.997, sin que, en ningún momento se haya acreditado que Braulio se sintiera engañado, pues como éste reconoció en el juicio, todas las cuentas, datos y declaraciones que firmaba a instancia de los acusados, les parecían correctas, pues le cuadraban con los ingresos que percibía en su empresa. Por tanto, ignora el Tribunal a qué tipo de engaño se refiere la acusación pues, las diferencias contables, a resultas de las irregularidades manifestadas por Braulio , sin liquidación previa de cuentas no constituye engaño.

Al no admitirse el tipo básico, deben igualmente rechazarse los subtipos agravados, incluida la apreciación de circunstancias modificativas , sobre todo y básicamente por resultar contraria a derecho, la petición de reincidencia prevista en el artículo 22.8, cuando los antecedentes penales obrantes en las actuaciones referidos a Eusebio - folio 453 - se corresponden a hechos posteriores a los aquí enjuiciados, esto es son de 1.998. Llama la atención del Tribunal que la dirección técnica de la Acusación Particular incorporara dicha petición al elevar a definitivas sus conclusiones que, indudablemente debe obedecer a un lapsus procesal del derecho aplicable, que, a la temeridad, pues de admitirse ésta cabría imponer las costas a dicha parte.

Debe en consonancia con lo razonado, dictar un pronunciamiento absolutorio por el delito de estafa.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Eusebio y María Virtudes de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que venían acusados con todos los pronunciamientos favorables incluidas las costas que se declaran de oficio.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.