Sentencia Penal Nº 469/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 73/2008 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00469/2009

Rollo número 73/2008

Sumario número 6/2008

Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Alejandro María Benito López (Presidente)

Don Francisco Cucala Campillo

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

Los magistrados anteriormente reseñados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

S E N T E N C I A N º469/2009

En Madrid, a 10 de Noviembre de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 6 de Octubre de 2009, la causa seguida con el número 73/2008 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 6/2008 del Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra las siguientes personas:

Everardo , con DNI número NUM000 , nacido en Olvera (Cádiz) el día 4-11-65, hijo de Lucas y de Inés, natural de DIRECCION000 nº NUM001 de Olvera (Cádiz), en libertad por esta causa, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Don Javier Fernández Estrada y defendido por la Letrada Doña Isabel Erbal Sánchez.

Joaquín con DNI número NUM002 , nacido en Lérida el día 03-06-66, hijo de José María y Patrocinio, en prisión por esta causa desde el día 22 de Agosto de 2007, de ignorada solvencia y antecedentes penales, representado por el Procurador Don Javier Fernández Estrada, y defendido por el Letrado Don Gonzalo Boye Tuset y

Regina con NIE número NUM003 nacida en Neiva- Huila(Colombia) el día 10-12-61, hija de Humberto y de Leonilde, natural de DIRECCION001 Nº NUM004 NUM005 de Madrid, en libertad por esta causa, de ignorada solvencia y antecedentes penales, representada por el Procurador Don Javier Fernández Estrada, y defendida por el Letrado Don Gonzalo Boye Tuset.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Rosa Mayoral Hernández y ha sido designado ponente para este proceso el Ilmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369.6º del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores los procesados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a Everardo la pena de 7 años de prisión, con la inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 88.68,36 euros, a Joaquín Y A Regina la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 334.315,98 euros, comiso definitivo de la sustancia intervenida y costas prorrateadas.

SEGUNDO.- Los Letrados/a de los procesados, en igual trámite, negaron los hechos de la acusación y solicitaron la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas si bien sólo respecto de dos de los acusados, Joaquín y Everardo , debiéndose aplicar al primero de ellos el subtipo agravado del artículo 369.6 del Código Penal y al segundo el tipo básico del artículo 368 del mismo texto legal. Concurre en la conducta de los dos acusados los requisitos típicos para la sanción de su conducta y que son los siguientes:

a) El elemento objetivo consistente en una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.

En el presente caso el Sr. Everardo adquirió una cantidad cercana al medio kilogramo para su posterior distribución en la zona de su domicilio (Cádiz) y el Sr. Joaquín fue quien suministró la droga al anterior y tenía en su domicilio cerca de 2 kilogramos de cocaína, dinero procedente de la venta y dos balanzas de precisión para el corte y distribución de la droga.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales. Se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto las sustancias intervenidas a los dos procesados (dejando al margen las pequeñas cantidades de haschis y marihuana, también incautadas) eran cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del acusado.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo (SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por los acusados no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la comercialización de la droga, si se atiende a la importante cantidad intervenida.

d) En el caso del Sr. Joaquín procede además la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.6 del Código Penal dado que el peso de la droga intervenida, en función del grado de su riqueza es muy superior a la cantidad de 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 para la aplicación del subtipo de referencia.

SEGUNDO.- En relación con Everardo ha quedado probado que adquirió del Sr. Joaquín la cantidad de 498,3 gramos, que le fue ocupada cuando fue detenido por los agentes de la Guardia Civil. Esta persona estaba siendo investigada y las pesquisas policiales dieron fruto inmediato, después de la vigilancia de que fue objeto. Los agentes que practicaron la detención y el registro del vehículo han sido contundentes y precisos al respecto, indicando la razón de su intervención, describiendo el registro que llevaron a efecto y ratificando la ocupación de la droga (agentes número NUM006 y NUM007 ). Constituye también prueba de cargo las manifestaciones de los restantes agentes que realizaron las vigilancias, siguieron los movimientos del acusado durante el día anterior y el día de la detención (agentes número NUM008 y NUM009 ), así como la prueba pericial, acreditativa de la cantidad y composición de la droga intervenida (folios 602 a 604). Por otra parte, el propio acusado, aunque hizo uso de su derecho al silencio durante el plenario, prestó declaración en fase de instrucción, reconociendo la posesión de la droga y ofreciendo una versión absolutamente increíble, que no merece crédito alguno y que constituye un indicio incriminatorio más (folios 210- 212). El acusado es Guardia Civil y afirmó que un individuo se le acercó en un bar de Madrid, le ofreció la droga y trató de detenerle pero se dio a la fuga consiguiendo aprehender en el forcejeo la droga. Afirmó también que, en vez de acudir directamente a un centro policial de Madrid a entregar la droga y comunicar los hechos, lo que hubiera sido lo lógico tratándose de un agente policial, decidió ir al lugar de su domicilio (Cádiz) y posponer la entrega de la droga y la comunicación oficial de lo sucedido hasta su llegada al cuartel de la Guardia Civil en que estaba destinado (Santiponce), ya que supuestamente tenía urgencia por hacerse cargo de su hija. Resulta de todo punto increíble que alguien sin conocimiento previo ofrezca a otro una cantidad de cocaína cercana al medio kilo y aún más increíble que no se diera cuenta inmediata de lo sucedido en un centro policial de Madrid. Además debe considerarse se tenían sospechas de que el acusado se dedicaba a esta ilícita actividad y por eso era objeto de vigilancia específica, y el resto de diligencias practicadas han acreditado la falsedad de esta versión. Se ha identificado y detenido al suministrador de la droga, se ha comprobado la coincidencia entre la droga intervenida al Sr. Everardo con la intervenida al suministrador y las relaciones fluidas existentes entre ambos, acreditadas mediante los registros de llamadas telefónicas que mantuvieron entre sí, especialmente intensas en los días en que se desarrolló la operación (folios 313 a 387). Por todo ello no ofrece duda alguna que la versión exculpatoria ofrecida por el Sr. Everardo no es veraz. Por el contrario, el Sr. Everardo adquirió la droga en el domicilio del Sr. Joaquín y su intención era distribuirla a terceros con el consiguiente lucro económico.

TERCERO.- La defensa del acusado ha opuesto dos alegaciones de naturaleza jurídica a las que se va a dar contestación acto seguido. Por un lado se afirma que los hechos sólo son punibles en grado de tentativa porque el acusado nunca llegó a tener la disponibilidad de la droga, al ser perseguido por los agentes policiales que le detuvieron antes de llegar a su destino. Por otro, que no puede tenerse en consideración como prueba de cargo la lectura de las declaraciones sumariales de los acusados, quienes en el acto del juicio se negaron a declarar.

3.1.- En relación con la primera cuestión debe recordarse que en el delito de tráfico de drogas, por su naturaleza de peligro abstracto y de mera actividad, resultan de difícil apreciación las formas ejecutivas imperfectas. Este delito no se penaliza la conducta en consideración a ningún resultado material, por lo que se trata de un delito de consumación anticipada o de "resultado cortado". La jurisprudencia es reiterativa a la hora de establecer que la consumación se produce por el concurso de la tenencia inmediata o mediata de la droga (corpus) y por la voluntad de destinarla al consumo ilegal ajeno (animus), con independencia de que el culpable logre su designio, que forma parte, no de la consumación, sino del agotamiento del delito, lo que resulta irrelevante a los efectos de la sanción de la conducta (STS 8 de Julio de 1994, 11 de Enero de 2001 y 12 de Junio de 2002 , entre otras muchas). Excepcionalmente se ha considerado la existencia de tentativa respecto de personas que no formaban parte del plan inicial de la distribución de drogas, no eran sus destinatarios y no llegaron a tener la disponibilidad de la droga, ni entrar en contacto con ella. Así, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero, supuesto más frecuente analizado por la jurisprudencia la tentativa es admisible cuando la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontraba ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero. 2º) Sin ser el destinatario de la mercancía. 3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas. Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. Cuando el acusado llega a hacerse cargo de la droga, la doctrina jurisprudencial mayoritaria también considera el delito como consumado dado que el acusado ha dispuesto de la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el artículo 368 del Código Penal . En una reciente sentencia del Tribunal Supremo (número 933/2008 ), precisando aún más la figura de la tentativa en relación con un transportista de droga se indica que "el hecho de que el transportista fuese vigilado por la policía y seguido no sitúa el delito en la fase de tentativa ya que durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión".

En este caso el acusado adquirió directamente la droga, realizando un acto directo de promoción del tráfico ilícito de esta sustancia y tuvo su posesión directa e inmediata. El hecho de que fuera detenido antes de llegar a su destino no permite afirmar que no pudiera haber entregado la droga a terceros antes de la intervención policial, por ejemplo, antes de salir del domicilio en el que adquirió la sustancia y, en todo caso y como señala la jurisprudencia citada, no cabe excusar su acción en la intervención de un factor externo para eludir su responsabilidad en tanto que su actuación no fue meramente auxiliar y sin conocimiento previo de la venta o transmisión de la droga. Por todo ello, el delito debe ser castigado en grado de consumación.

3.2.- En relación con la segunda cuestión planteada el Tribunal Supremo en sentencia 80/2003 ha declarado que "ante la legítima decisión de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél en forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Este criterio también lo ha sostenido el Tribunal Constitucional (STC 80/2003, de 28 de Abril ) en los siguientes términos: "lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido".

A la vista de lo anterior, estimamos que la lectura de las declaraciones de los imputados, prestadas en fase sumarial ante el Juez y con asistencia de letrado, han sido válidamente introducidas en juicio mediante su lectura y en el trámite de prueba documental, por lo que su contenido puede ser un válido elemento de prueba a valorar junto con el resto de pruebas desarrolladas durante el plenario.

3.3.- Por todo lo expuesto, los hechos probados y referidos al Sr. Everardo son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas tipificado en el artículo 368 del Código Penal en grado de consumación.

CUARTO.- En relación con el Sr. Joaquín existen pruebas concluyentes de su participación delictiva. Merced a los seguimientos de que fue objeto el Sr. Everardo , que figuran en el atestado y que han sido objeto de cumplida y precisa ratificación en el acto del juicio, se identificó su vivienda y, una vez aprehendida la droga que portaba el Sr. Everardo , se procedió al registro de su domicilio. En dicho registro se encontró dinero en distintos lugares de la vivienda y en cantidad cercana a los 20.000 euros, así como distintos tipos de droga. En concreto, se ocupó 2.040 gramos de cocaína, con una pureza que oscila entre 62,3 % y 86,1 % y con una valoración en el mercado ilícito de estupefacientes de 167.657,99 ? así como 9.86 gramos de hachís por valor de 104,91 ?, y 3,33 gramos de marihuana por valor de 47,56 ?. También se ocuparon dos balanzas de precisión. El Sr. Joaquín también prestó declaración durante la instrucción (folios 107 y 108) y se negó a declarar durante el juicio, pero sus declaraciones sumariales, realizadas a presencia judicial y con intervención de su abogado, que han sido objeto de introducción en el plenario mediante su lectura, constituyen una prueba incuestionable de su participación criminal. En una confusa declaración reconoció que la droga estaba en su casa, que era para su consumo pero que no era suya. Que era del Sr. Everardo y que el día de autos este señor se llevó parte de la droga que tenía guardada para él. Que el Sr. Everardo le pidió el favor de que le guardara la droga y lo hizo porque estaba solo y sin exigir a cambio dinero.

La declaración del Sr. Joaquín evidencia que tenía conocimiento de la existencia de la droga en su domicilio, conocimiento que cabe inferir de la disposición de la droga en la propia vivienda, de la existencia de balanzas de precisión aptas para la distribución de la mercancía ilegal y de la existencia de abundante dinero, con toda seguridad procedente de la venta de este tipo de sustancias. Esa declaración también pone de relieve la relación existente entre ambos imputados, hecho también acreditado por el tráfico de llamadas telefónicas que ambos tuvieron y a que antes de ha hecho mención, y por el resultado de las vigilancias policiales, ratificadas en el acto del juicio, y que permitieron localizar el domicilio de este acusado y la posterior incautación de la droga. Por último, constituye una prueba de cargo más sobre la entrega de la droga al Sr. Everardo el hecho de que el formato exterior de ésta coincidiera con el de la hallada en el domicilio del Sr. Joaquín , tal y como se puso de relieve en el informe policial obrante a los folios 188 a 190, que junto con el resto de diligencias policiales ha sido ratificado en el plenario.

Por todo lo expuesto procede la condena de Joaquín como autor responsable de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal .

QUINTO.- Procede analizar a continuación la posible participación en los hechos de la tercera acusada, Regina . El Ministerio público estima que su participación en el delito se deduce de que era una persona conocida del Sr. Everardo , a la que identificó como Nora, del hecho de haberse visto con él el día anterior de las detenciones en un bar cercano a su domicilio y del hecho de que la droga, balanzas y dinero intervenido estuvieran en la que casa en que vivía con Joaquín .

Sin embargo, valorando de forma conjunta y en conciencia las pruebas practicadas durante el juicio, estimamos que no existe prueba bastante para atribuir a la acusada el delito que se le imputa, razón por la que procede su libre absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Joaquín en su declaración sumarial exculpó a Regina , manifestando que no sabía nada de la existencia de la droga. En el tráfico de llamadas habido con el Sr. Everardo no existe ninguna comunicación entre él y Regina y no existen tampoco investigaciones de otro tipo que permitan vincular a ambos acusados. Ni siquiera consta que Regina estuviera en el domicilio cuando acudió el Sr. Everardo a recoger la droga.

Por otra parte, la droga intervenida y las básculas estaban en una mochila de color rojo guardada en un armario, por lo que no puede presumirse sin más que Noralba tuviera que saber necesariamente que la droga estaba dentro de su domicilio. También se ocupó droga encima de un armario del salón principal (20 gramos) y en una cajita situada encima de un armario del dormitorio principal pero la localización de estos hallazgos, en lugares no especialmente visibles, tampoco permite inferir que Regina conociera su existencia. Ciertamente se encontró también dinero en abundante cantidad, éste más visible (en una estantería del salón y en la mesilla del dormitorio principal), pero no cabe excluir que pensara que el dinero podía proceder de los negocios que regentaba Joaquín con el que convivía. De otro lado, la información patrimonial realizada refiere todas las actividades y adquisiciones a Joaquín y no a Regina por lo que tampoco por esta vía puede inferirse que ésta conociera y se lucrara de la actividad ilegal de su compañero. La única vinculación de Regina con el tráfico de drogas es la localización de una llamada al teléfono de Regina a una tal Aurora , que tiene una orden de búsqueda por delito contra la salud pública, lo que no constituye un indicio relevante, al desconocerse el motivo de tal llamada.

En definitiva, el hecho de que Regina fuera conocida de Everardo o de que la droga fuera encontrada en su domicilio en las localizaciones antes reseñadas, no permite inferir con el grado de seguridad razonable que esta mujer estuviera al tanto de la actividad ilegal investigada o que tuviera alguna participación relevante en la misma, de ahí que deben desestimarse las pretensiones de condena formuladas en su contra.

QUINTO.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la defensa del Sr. Everardo y la del Sr. Joaquín , con carácter alternativo, han solicitado la aplicación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía, prevista en los artículos 21.1 y 2 y 20.2 del Código Penal .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes. Así, señala la referida Resolución lo siguiente: "Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004, 1217/2003, 1149/2002, 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave y que tenga cierta antigüedad.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia.

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 ).

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella (SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido (STS. 23.6.2004 ).

Por ultimo, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ".

Precisando aún más en relación con las situaciones de consumo de cocaína larga duración, que es lo que se invoca en este caso, para interesar la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, es cierto que el Tribunal Supremo ha valorado este tipo de situaciones bien como atenuante ordinaria, bien como eximente incompleta. Así, por citar un ejemplo, la STS 384/1998 aplicó la eximente incompleta, afirmando que "la adición continuada en el tiempo (en el caso presente más de diez años) tiene necesariamente que dañar y erosionar las facultades cognoscitivas y volitivas del afectado, deteriorando su personalidad y colocándole en una situación crónica de disminución de la capacidad de adecuar su conducta a las pautas exigibles, impulsándolo a realizar acciones ilícitas encaminadas a procurarse el dinero suficiente para satisfacer su adición. Sin embargo, con posterioridad el propio Tribunal Supremo ha perfilado de forma más exigente y detallada los supuestos que se deben cumplir para que una situación de consumo prolongado pueda ser valorada como una eximente incompleta. Así la STS 2425/2001 argumenta que esta situación requiere que "la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga o que la drogodependencia se asocie a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción hayan llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto; y nada de esto se aprecia claramente en el hecho enjuiciado".

En el presente caso consta un informe del SAJIAD (folios 610-612), ratificado a presencia judicial, en el que se indica que el acusado Everardo presenta un trastorno de abuso de sustancia psicoactivas (cocaína) que se inicia dos años antes de la emisión del informe y que se hace habitual en el último año. No existe constancia documental o de otro orden que acredite que el Sr. Everardo haya sido objeto de tratamiento o atención por abuso de drogas, ni consta tampoco información laboral o médica que le relacione con este tipo de sustancias. El informe pericial ha sido realizado sobre la base de las propias manifestaciones del acusado y de uno de sus hermanos.

En el caso de Joaquín consta otro informe del SAJIAD (folios 832-834) en el que como en el caso anterior se reseña la existencia de un trastorno por abuso de cocaína y alcohol que se inicia a los 16 o 17 años. También en este caso no existen otros antecedentes y el informe ha sido realizado sobre la base de sus manifestaciones y las de algún familiar. En el estudio se indica expresamente que no se cuenta con criterios objetivos para acreditar un trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas.

A la vista de lo expuesto no cabe apreciar la atenuante que se pretende porque no existe prueba suficientemente sólida que acredite una situación de consumo de larga evolución. Los informes aportados no tienen más soporte que la información suministrada por los propios acusados sin que exista evidencia por otros cauces. Los acusados nunca han demandado o han recibido ayuda por este motivo y no consta que el consumo de drogas, caso de existir, haya sido intenso, de larga evolución ni que haya afectado a su psiquismo, o que esté asociado a otras patologías.

SEXTO.- En consideración a la gravedad de la conducta de cada acusado valorada en función de la cantidad de droga intervenida (378 gramos netos de cocaína en el caso del Sr. Everardo y una cantidad próxima a 1,5 kilogramos en el caso del Sr. Joaquín , en atención a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y haciendo uso de las facultades que a este Tribunal concede el artículo 66.1.6ª del Código Penal procede imponer las siguientes penas: A Everardo la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y a Joaquín la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la sustancia y del dinero intervenidos.

Procede también imponer a cada acusado una multa equivalente al tanto de la droga incautada que en el caso del primero de ellos ha sido tasada en la cantidad de 43.789,14 euros (folio 604) y en el caso del segundo en la cantidad de 167.657,99 euros (folio 306).

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a cada uno de los condenados al pago de un tercio de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Everardo como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 43.789,14 euros y pago de un tercio de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Joaquín , como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 Y 369.1.6 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 167.657,99 euros, y pago de un tercio de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Regina de los hechos por los que ha sido acusada, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos, acordándose la destrucción de la droga una vez sea firme la sentencia y aplicándose el dinero intervenido al pago de las responsabilidades pecuniarias establecidas en esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.