Sentencia Penal Nº 469/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 37/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta

ROLLO DE SALA P.A. Nº 37/11

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 20/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de El Prat de Llobregat

ACUSADO: Fausto

SENTENCIA Nº

Ilmos Sres.

D. Eduardo Navarro Blasco.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dª Pilar Pérez de Rueda.

En Barcelona, a 19 de Mayo de 2.011.

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección la presente causa, Rollo PA nº 20/2011, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento, por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , contra Fausto , nacido el día 14-02-1960 , en Brasil , hijo de Ibrahim y Angelina , con pasaporte de Brasil nº NUM000 , en situación de PRISIÓN preventiva por esta causa, representado por el Procurador Sr Calvo Soler, y defendido por el Letrado Sr. Dris Hamadi ; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras la correspondiente deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO .- La presenta causa dimana de DILIGENCIAS PREVIAS 20/11 incoado por el juzgado de instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 17 de Mayo del presente, con el resultado que obra en el Acta de juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP, primer inciso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 5 años, multa de 30.000 euros , con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago , procediendo al decomiso de la sustancia intervenida, a la cual se le dará el destino legal conforme a lo dispuesto en el art. 374 CP . Imposición de costas.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado solicitó, con caracter principal, la absolución de su defendido. De manera alternativa y, para caso de condena, solicitó la imposición de una pena de prisión de 3 años a sustituir, conforme a lo dispuesto en el art. 89 CP , por expulsión del territorio nacional por plazo de 5 años.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP, primer inciso, por el que se acusa.

En primer lugar y, en cuanto a los hechos probados tal y como han quedado expuestos en el relato histórico, los mismos resultan de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a los principios procesales que la rigen ( inmediación, oralidad, contradicción y publicidad) y , en concreto, de la declaración testifical del agente de la Policía Nacional nº NUM002 que ha declarado en el plenario y que corrobora lo declarado por el propio acusado, es decir, que el acusado llevaba en su interior cuatro cilindros que contenían cocaína. Lo que niega y ha negado en todo momento el acusado es que esa sustancia fuera para venderla , él mismo o un tercero, sosteniendo que estaba destinada al consumo propio.

No obstante y así las cosas, lo único que ha quedado acreditado tras la prueba practicada es que el procesado llevaba en el interior de su organismo cuatro cilindros que contenían sustancia blanca, y que fueron expulsados de su organismo en el mismo aeropuerto de forma voluntaria por el acusado una vez que autorizó se le hicieran las correspondientes placas radiológicas en las cuales fueron detectados los cilindros.

Esta sustancia blanca, tras los correspondientes análisis obrantes a los folio 52 a 54 de las actuaciones, resultó ser cocaína , con una peso neto de 199,5 gramos y una riqueza base del 79%( por que, en beneficio del reo, se descuenta el margen de error del 3%), es decir , 157,6 gramos de cocaína pura.

En segundo lugar, cabe recordar que la posesión de droga, en sí misma considerada, no constituye delito, es un acto atípico porque no es una de las conductas enumeradas en el art. 368 CP . Dicha posesión sólo puede ser considerada delito cuando la intención del poseedor de la sustancia es destinarla al tráfico.

El T.S., en ST. De 20 de septiembre de 1.999, declara que :

La Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que, para excluir la tipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros , debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida- que debe de ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de tal sustancia-, forma de posesión, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idoneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc, enumeración que naturalmente no debe de ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso.

En el caso que nos ocupa, la finalidad de distribución de la droga a terceros se deduce de los siguientes indicios , todos ellos íntimamante relacionados:

1º.- El tiempo de estancia en España del acusado iba a ser de 5 días ( desde el 31 de diciembre hasta el 6 de enero), según se deduce del folio 21 donde constan los pasajes electrónicas de ida y regreso.

Alega el acusado que se iba a quedar un tiempo indeterminado puesto que venía a trabajar porque un amigo suyo iba a inaugurar un restaurante en Barcelona. Sin embargo, ello constituye un hecho extintivo cuya carga de la prueba sólo a él le corresponde y no lo ha probado pero es que ni siquiera ha propuesta prueba alguna en tal sentido. Es poco creíble dicha alegación porque su familia está en Brasil, aquí no tiene arraigo, no aporta contrato de trabajo, ni domicilio donde pernoctar en España.

2º.- La cantidad de cocaína incautada: 199 ,5 gramos, de gran pureza, y que dista mucho del acopio de un consumidor medio para esos 5 días, según la teoría de los excedentes establecida por el TS, según la cual, cuando la cantidad ocupada al adicto excede del acopio de 3 a 5 días , en dosis variables pero que oscilan, alrededor de 1,5 gramos de cocaína/día, se estima indiciariamente que la droga está preordenada al tráfico.

3º.- La ausencia de acreditación por parte del acusado de su condición de adicto a la cocaína. De nuevo el acusado alega pero no prueba y ni siquiera ha propuesta prueba pericial para determinar dicha adicción.

4º.-La forma de introducción de la sustancia, dentro de su organismo y corriendo un grave riesgo para su vida en caso de que alguno de los cilindros se abriese antes de su expulsión. De donde se sigue que no es la forma habitual de transportar la droga para consumo propio, máxime cuando podía adquirirla en España al igual que lo hizo en Buenos Aires ( en el mercado clandestino, porque en ninguno de los dos paises está legalizada su venta), sino que es una de las formas de transporte, la más arriesgada , para introducir sustancias estupefacientes en terceros paises, usada por los cárteles internacionales de la droga aprovechándose de personas que se encuentran en una mala situación económica o que quieren ganar un dinero fácil a toda costa.

Tales datos se consideran suficientes para poder afirmar que de los mismos deriva la consecuencia de la realidad de la discutida finalidad de distribución con la que se poseía la cocaína incautada.

SEGUNDO .- Por las razones ya expuestas, el acusado aparece responsable en concepto de autor del descrito delito el acusado aquí enjuiciado de conformidad con lo dispuesto en el art.27 y 28 del C.P .

TERCERO - En la ejecución del expresado delito NO concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal puesto que, ya se expuesto, no existe prueba directa ni indiciaria de que el acusado sea adicto a la cocaína.

CUARTO - Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio conforme al art. 374 CP, lo cual se comunicará al Instituto Nacional de Toxicología.

QUINTO - De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta resolución y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 CP en relación con el art. 368 del mismo texto legal , se estima congruente y adecuado a la culpabilidad manifestada por el acusado, teniendo en cuenta el riesgo para su integridad física que corrió al introducirse la sustancia en el interior de su organismo para su transporte, lo que hace presumir la situación de necesidad en que debía de encontrarse; imponer al mismo la pena mínima de 3 años de prisión y la pena de multa de 13.416 euros y, en caso de impago, un día de responsabilidad personal subsidiaria.

Dada la petición de la defensa, con la cual está conforme el acusado y a la cual se ha opuesto el M. Fiscal , de sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo por plazo de 5 años, conforme al art. 89 C.P ., esta Sala no lo considera procedente puesto que, dado el escaso control fronterizo, se corre el riesgo de que el acusado pudiera regresar antes de los 5 años y no cumpliera ninguna pena por este hecho delictivo.

SEXTO.- Firme la presente Resolución, hágase entrega al acusado del teléfono móvil obrante en las actuaciones y de su pasaporte y demás efectos personales retenidos por el juzgado Instructor, al cual se requerirá para que los envíe a esta sección de la audiencia, la cual los reenviará al Centro Penitenciario correspondiente. Dichos efectos personales y el pasaporte, no queda acreditado que guarden relación con el delito cometido por el acusado , el cual tiene derecho a estar identificado mediante su pasaporte en el Centro penitenciario puesto que, de otro modo, podría verse privado- por su situación de indocumentado- de los beneficios penitenciarios correspondientes ( como la posibilidad de acceder a la libertad condicional para su disfrute en su país de origen).

SEPTIMO. -Procede imponer al acusado condenado las costas causadas ( art. 123 C.P . )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Fausto como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y la pena de multa de 13.416 euros y , en caso de impago, un día de responsabilidad personal subsidiaria , con expresa imposición de costas al responsable penal.

Oficiese al Instituto Nacional de Toxicología para que procedan a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio.

Firme la presente resolución, hágase entrega al acusado del teléfono móvil obrante en las actuaciones y de su pasaporte y demás efectos personales retenidos por el juzgado Instructor, al cual se requerirá para que los envíe a esta sección de la audiencia , la cual los reenviará al Centro Penitenciario correspondiente

.Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por los Ilmos, Sres. Magistrados que la dictaron. Doy fe.