Sentencia Penal Nº 469/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 924/2010 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00469/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 924 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 15 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 319 /2009

SENTENCIA

Apelación RP 924/10

Juzgado Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 319/09

SENTENCIA Nº 469/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

Dña. Lourdes Casado López

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a veintiséis de mayo de 2011

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 319/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid y seguido por un delito de lesiones y amenazas siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora de los Tribunales Rocío Marsal Alonso en nombre y representación de Pedro y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el cuatro de diciembre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"A mediados del año 2007, el matrimonio formado por el acusado, Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Dª Rocío se encontraba en crisis y en periodo de separación matrimonial. Debido a la referida situación había tensión entre la pareja y frecuentes discusiones, y, en el referido contexto, sobre las 13,30 horas del día 5-5-2007, cuando el matrimonio se encontraba en el domicilio familiar sitio en Alcobendas, en una de las discusiones producidas entre el matrimonio, el acusado propinó un bofetón a Rocío , sin causarle lesión.

Asimismo, el día 26-5-2007, en el referido contexto de crisis matrimonial y frecuentes discusiones entre la pareja, el acusado le dijo a Rocío , cuando ambos se encontraban en el parque, "he contactado con gente que por 500 euros te va a violar y te va a dar una paliza que te va a dejar seca, voy a ir a por la yugular a por ti, no voy a parar hasta que te vea en la miseria".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"CONDENO A Pedro , como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1.3 y 4 del C.p . a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Asimismo se impone al condenado la pena de privación del dercho a la tenencia y porte de armas por 7 meses, y la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Dª Rocío por un tiempo de 9 meses.

CONDENO A Pedro , como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171.4 y 6 del C.p . a la pena de 17 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Asimismo se impone al condenado la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 7 meses, y la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Dª Rocío por un tiempo de 9 meses.

Abónese para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación impuestas en sentencia el tiempo que dichas prohibiciones han venido siendo sufridas cautelarmente.

Se imponen al condenado las costas del juicio".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Rocío Marsal Alonso en nombre y representación procesal de Pedro que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de hoy.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que se enuncian a continuación:

Son hechos probados, y así se declara que el acusado Pedro mayor de edad, no ha quedado acreditado que en fecha 5 de mayo de 2007 le propinase a su esposa un bofetón en la cara, ni que el día 26 de Mayo le dijera "he contactado con gente que por 500 euros te va a violar y te va a dar una paliza que te a dejar seca, voy a ir a por la yugular, a por ti, no voy a parar hasta que te vea en la miseria."

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando error en la valoración de la prueba, siendo las declaraciones contradictorias y la asistenta Joaquina no presenció los hechos.

Efectivamente, tras el visionado de la grabación del juicio oral se comprueba por la Sala que Rocío que en el momento de los hechos se hallaba casada con el acusado, y divorciada en el momento de la celebración del juicio oral, no le fue permitido en el plenario, acogerse a su dispensa de no declarar, recogida en el art. 416 de la LECrim , por lo que las afirmaciones que realizó ante la obligación que se le impuso, no pueden ser tenidas en cuenta al haberse obtenido de forma ilícita, por lo que estaríamos ante una prueba ilícita al no habérsele permitido acogerse a dicha dispensa como fue su deseo, al inicio de su declaración .

Conviene recordar que conforme la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº:459/2010 , se establece que : "Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento."

Centrada así la cuestión, el recurso no puede prosperar.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 129/2009 , de fecha Sentencia 10/02/2009 , Ponente Prego de Oliver, consolidando la línea jurisprudencial enunciada por esta Sala, en su anterior sentencia de 27 de enero de 2009 , señalado que resulta imposible valorar, en supuestos como éste, la declaración sumarial, no pudiendo reproducirse, mediante su lectura, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las declaraciones que hubiese realizado con anterioridad, durante la instrucción de la causa.

En este sentido la referida sentencia señala que "la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECrim , en relación con el art. 416 de la LECrim , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial".

No haber hecho uso de esa dispensa (refiere) en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria............"

Tampoco está legitimada .......(sigue diciendo la sentencia) la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 , 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar......."

Ante la negativa a declarar, se le instruyó de su obligación de hacerlo, teniéndose en cuenta sus declaraciones por la juez a quo en el momento de dictar la sentencia, como prueba de cargo, lo que como se ha explicado con anterioridad no es posible, por las razones expuestas, debiéndose excluir del acervo probatorio.

Solo queda por tanto el informe médico de lesiones, que por sí solo no tiene capacidad para esclarecer el origen de las lesiones, y mucho la persona que las ha podido causar.

Por consiguiente la sentencia debe ser revocada con absolución del acusado, al no haberse practicado prueba alguna de cargo en el plenario, donde además el acusado no reconoció los hechos por los que venía siendo acusado, sin que la testigo Joaquina viese como se produjeron, aseverando que fue la niña quien le dijo que su papa había propinado una bofetada a su madre y sin que oyera tampoco las amenazas que constan en los hechos probados proferidas el día 26 de mayo de 2007. Testimonio que es insuficiente en orden a desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado, al no haber presenciado los hechos la testigo basándose su afirmación en la referencia de una niña de la que afirma tenía 8 años, a la que nunca se ha explorado durante la instrucción de la causa, y que conforme consta en las actuaciones tan solo tenía 4 años de edad. Razones por las que siendo ineludible la necesidad de practicar prueba de cargo suficiente en el plenario capaz de destruir la presunción de inocencia del acusado procede dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Rocío Marsal Alonso, en nombre y representación procesal de Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, a la que el presente rollo se contrae, REVOCAMOS la misma y en su lugar ABSOLVEMOS al acusado del delito de maltrato y de un delito de amenazas graves de las que venia siendo acusado, declarando las costas de la instancia y de la alzada de oficio.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.