Sentencia Penal Nº 469/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 792/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000469/2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación el PA 51/12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander, Rollo de Sala núm. 792/12, seguida por Estafa contra Pablo Jesús , formando la acusación particular Eloisa .

Ha sido parte apelante de este recurso Eloisa , representada por el Sr. García Viñuela, defendida por el Sr. Rosillo Cascante. Han sido apelados, el Ministerio Fiscal y, Pablo Jesús , representado por la Sra. Ruiz Sierra, defendido por la Sra. Martínez.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 17 de mayo de 2012 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: Primero.- Que el acusado, Pablo Jesús , mayor de edad, y sin antecedentes penales, era propietario, junto con su esposa Rosaura , de las fincas rústicas al sitio de DIRECCION000 inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Villacarriedo, al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca n° NUM003 ; finca n° NUM003 , inscrita al folio NUM002 , libro NUM001 tomo NUM000 ; y finca NUM004 , inscrita al folio NUM005 , libro NUM001 , tomo NUM000 .

Segundo.- El matrimonio se separó por Sentencia de 1996, reanudando la convivencia y en fecha 15 de noviembre de 2004 se dictó Sentencia en los autos de Modificación de Medidas nº 484/2004 de dicho Juzgado respecto de la que se dictó Resolución de Modificación de Medidas de 15 de noviembre de 2004 (Juzgado de 1a Instancia n° 3 de Majadahonda ) según la que se adjudicaban al esposo las fincas arriba descritas. El 3 de enero de 2005, Doña Rosaura otorgó poder a favor del acusado, autorizándole a reformar, vender, describir linderos o declarar obra nueva sobre las mencionadas fincas.

Tercero.- Con fecha de 31 de enero de 2008 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles Sentencia de divorcio, en la que se hace constar que: "El demandado tiene asimismo una propiedad en Santander, valorada en unos 100.000 €, que no se sabe si está alquilada o en proceso de venta .

Cuarto.- Haciendo uso del poder reseñado en el precedente apartado tercero, el acusado, Pablo Jesús vendió las fincas a Eloisa por un precio total de 354.597,14 euros, para lo que compradora y vendedor suscribieron contrato de arras el 10 de septiembre de 2007, y formalizaron escritura pública de compraventa el 2 de noviembre de 2007.

Quinto.- Que al momento de materializar los precitados contratos, existía desde años atrás un proyecto de tendido eléctrico de alto voltaje denominado "Línea Eléctrica Aérea a 400 KV, simple circuito, Soto de Ribera-Penagos", al que en los estudios iniciales había estado afecta dicha finca, proyecto que finalmente se había aprobado la declaración de Utilidad Pública por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2006 que se publicó el 8 de enero de 2007 mediante Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y que implicaba que el voladizo del tendido eléctrico pasaría por encima de la finca objeto de la compraventa.

Sexto.- En el expediente de expropiación forzosa de la finca NUM006 , que es la objeto de esta causa afectada por el proyecto de ejecución de determinadas variantes en la línea aérea a 400 kV, simple circuito, "Soto de

Ribera-Penagos" del Área de Industria y Energía de la Delegación del Gobierno en Cantabria, las comunicaciones dirigidas a Pablo Jesús como consecuencia de los distintos trámites de la Ley de

Expropiación Forzosa fueron remitidas al domicilio sito en PLAYA000 nº NUM007 de Boadilla del Monte (Madrid). El resultado de dichas comunicaciones fue el de ausente" en fechas de 26 y 27 de febrero de 2008 y desconocido" en fecha de 28 de marzo y 5 de junio de 2.008.

Séptimo.- Dª Eloisa encargó, antes de conocer la existencia del proyecto de tendido eléctrico, la realización de obras en la finca que fueron efectuadas, y cuyo valor no consta adverado.

Octavo.- Eloisa se personó en el Procedimiento Expropiatorio correspondiente al proyecto de tendido eléctrico de alto voltaje "Línea Eléctrica Aérea a 400 kV, simple circuito, Soto de Ribera-Penagos" el 18 de noviembre de 2008.

Fallo: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Pablo Jesús del DELITO DE ESTAFA, de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Se reservan a los perjudicados las acciones civiles que pudieran corresponderles para su ejercicio ante la Jurisdicción pertinente."

SEGUNDO: Por la representación procesal de Eloisa se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 18 de septiembre de 2012; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 19 de octubre, habiéndose deliberado y Fallado el recurso como a continuación se expone.

TERCERO: Se aceptan los hechos probados de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por el Juez de lo Penal por la que absuelve a Pablo Jesús del delito de estafa impropia que se le imputaba, se interpone recurso de apelación por la denunciante Eloisa quien interesa la condena del denunciado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa inmobiliaria del artículo 251.2 del Código Penal a la pena y responsabilidad civil interesada en su escrito de acusación.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia pese a que sostuvo la acusación frente al imputado en el acto del juicio oral.

El recurso es impugnado por la representación de Pablo Jesús , interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Para la resolución del recurso de apelación debemos partir necesariamente de la consideración de que nos encontramos ante una sentencia absolutoria fundada en valoración de prueba personal como es la prueba testifical. Resulta por tanto de aplicación al supuesto que ahora analizamos la jurisprudencia constitucional en la línea iniciada con su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre y continuada en muchas posteriores (197 , 198 , 200 , 212 , 230 de 2002 ; y 47 y 189 de 2003 , entre otras) que recuerda la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal. En este mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 cuando expresa que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (no modificada con motivo de la reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Continúa afirmando nuestro Tribunal Supremo que " esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual)".

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012, de 3 de marzo , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

Estos argumentos resultan obviamente de plena aplicación al recurso de apelación, y por lo tanto, al concurrir pruebas personales en las que se fundamenta la conclusión absolutoria -pruebas testificales- y, además, no haber sido oído el acusado en esta segunda instancia por no contar el recurso de apelación dentro de su marco legal con un trámite específico que habilite la práctica de prueba, es claro que, a tenor de la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria del Juez de lo Penal.

Afirma el recurrente en el expositivo primero de su escrito de recurso que el juzgador "no ha valorado en absoluto la declaración de la víctima perjudicada que ni tan siguiera cita, ni como prueba de cargo única y suficiente de acuerdo con la doctrina que señala, ni como testimonio que se consolida con la prueba testifical tan arbitrariamente infravalorada", siendo lo cierto, en efecto, que la sentencia impugnada no realiza valoración alguna sobre dicha prueba de cargo. Tal situación podría en su caso haber determinado la nulidad de la sentencia dictada porque resulta exigible que se valore la prueba de cargo dado que su omisión también puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva, de forma que si el juez consideraba que la declaración de la víctima no reunía los requisitos exigibles para vencer la presunción de inocencia del acusado, o si consideró que nada aportaba para el esclarecimiento de los hechos debió razonarlo en la sentencia y no lo hizo. Podríamos en consecuencia considerar que la resolución judicial impugnada no cumple los estándares mínimos de motivación exigibles a una sentencia judicial por no valorar en modo alguno una prueba de cargo como es la declaración de la denunciante y perjudicada, pero lo cierto es que en el escrito de recurso no se interesa la nulidad de la resolución recurrida y por ello el Tribunal no puede emitir de oficio tal declaración.

Por cuanto ha quedado expuesto procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida con desestimación del recurso de apelación frente a la misma interpuesto.

TERCERO: Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de las costas de la presente apelación al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en

nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Eloisa , frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander, confirmando en su integridad la resolución recurrida e imponiendo a la apelante las costas de la presente apelación.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.