Sentencia Penal Nº 469/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4006/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109543P20070000624

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 4006/2012

ASUNTO: 100605/2012

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 576/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Jenaro

Abogado:. VICTOR JESUS RODRIGUEZ SOLLA

Procurador:. EDUARDO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO

S E N T E N C I A Nº 469/ 2012

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

En la ciudad de SEVILLA, a diez de septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Jenaro . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 30/01/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jenaro como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Jenaro y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' PRIMERO: En fecha no concretada del mes de junio del año 2007, Olegario prestó un nivel láser de marca ' Rot' al acusado Jenaro , quien en ese momento administraba una empresa denominadad ' Proyecón de Utrera S.L.', junto con la hija de aquél para que hiciese uso de la herramienta mientras no le fuera reclamada por su legítimo propietario. Disuelta la referida sociedad, Olegario reclamó al acusado en varias ocasiones en fechas no determinadas, pero en todo caso, con anterioridad al día 3 de octubre de 2007, la devolución del nivel láser que le fue prestado, sin que el acusado atendiera a dichos requerimientos ni diera explicación alguna sobre las razones de su no devolución, y ello a sabiendas de su pertenencia al denunciante, habiéndose apoderado en su propio beneficio y con ánimo de lucro ilícito de dicho efecto.

El nivel láser de la marca ' Rot', que ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 2.030 euros, ha sido entregado por el acusado a su propietario el día 4 de noviembre de 2010.

SEGUNDO: El acusado, Jenaro , es mayor de edad y no tiene antecedentes penales '.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba.

El recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para fundamentar una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por la Juez de la Instancia, de los testimonios de los testigos que depusieron en el acto del juicio y de su propia declaración.

Considera el recurrente que las pruebas no han sido convenientemente valoradas y que debe ser absuelto del delito de apropiación indebida, por el que ha sido condenado.

Se pretende con ello cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones del acusado y de los testigos, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a las mismas, si bien eso no es procesalmente posible, en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como en anteriores ocasiones hemos expuesto, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

TERCERO.-La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

CUARTO.-A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

QUINTO.-Pues bien aplicando el anterior cuerpo doctrinal, al supuesto sometido a nuestra consideración, consta que la Juez de la Instancia para formar su convicción ha valorado el testimonio del denunciante-perjudicado y la declaración del propio acusado dado en fase de instrucción y en el plenario, acusado que en fase de instrucción manifestó que el denunciante era el propietario del nivel láser, y que lo compró sobre el año 2003, y que cuando trabajaban él y Lucía la hija del denunciante en la empresa Construcciones Brelló S.L., el denunciante les prestó el nivel láser para que lo pudieran utilizar en esa empresa y en la que posteriormente constituyó con Lucía, y en el acto del juicio vino a manifestar que el láser se lo dejó el denunciante a la empresa, admitiendo con ello que el láser era del denunciante, y que lo recibió a título de préstamo, y por tanto con la obligación de devolverlo, sin que lo hiciera en su momento de forma voluntaria, cuando fue requerido por el denunciante. El propio acusado reconoce que el denunciante le requirió en el mes de octubre de 2007 y que ha mantenido en su poder hasta que finalmente lo ha devuelto, con fecha 2 de noviembre de 2010, tras la apertura del juicio oral, disponiendo del láser durante más de tres años desde que el denunciante le requiriera para que se lo devolviese.

Estas pruebas personales, junto con la pericial consistente en la valoración del nivel láser, han sido valoradas por la Juez Penal, de forma pormenorizada y en base a ello ha procedido a la condena del acusado, como autor de un delito de apropiación indebida exteriorizando los motivos de esa valoración.

Por lo que siendo la prueba reina las pruebas personales, no cabe que en esta alzada, sin haber presenciado, oído directamente lo que se dijo y como se dijo, la mayor o menor firmeza en lo que decían, dudas, titubeos, se haga una valoración distinta a la del Juzgador a quo, pues además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio para el recurrente.

La Juzgadora, como hemos expuesto contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Por lo expuesto, este motivo del recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.-Se alega como segundo motivo del recurso infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 252 del C.P . en relación con los artículos 249 y 250 ambos del C.P .

Este motivo de impugnación lo fundamenta el recurrente, en la falta de acreditación de la titularidad del nivel láser y en la falta de acreditación del valor del láser al no haber sido ratificado en el acto del juicio el informe pericial.

Frente al primer alegato hemos de decir que tal y como hemos expuesto con anterioridad, el propio acusado ha reconocido tanto en fase de instrucción como en el plenario, que el denunciante era el propietario del láser y la documental aportada por el denunciante desde el momento de la interposición de la denuncia no ha sido impugnada por el recurrente.

En cuanto a la no ratificación del informe pericial por el perito judicial que emitió el informe sobre el valor del nivel láser, con ello lo que viene el recurrente es a impugnar la valoración desnivel láser.

En ese sentido cabe decir que en el caso que nos ocupa la defensa, ni en su escrito de defensa, ni como cuestión previa ha impugnado el informe pericial, ni ha expresado su negativa a aceptar el resultado del informe pericial, y ni siquiera al elevar sus conclusiones a definitivas.

Se ha de recordar al respecto que continua y constante jurisprudencia ( STS 2ª, S 26-2-2003 , núm. 290/2003 de 26 de febrero , núm. 1642/2000 , de 23 de octubre , entre otras muchas) declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie' eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (STSS núm. 652/2001, de 16 de abril, entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en multitud de sentencias del T.S. que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas 'diligencias periciales o cuasipericiales' para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial .'

En el supuesto de autos, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación propuso como documental, la lectura de la totalidad de las actuaciones. La defensa del recurrente, no obstante conocer el resultado del informe pericial, en su escrito de defensa, se limitó a indicar como medios de prueba de que intentaba valerse ' el interrogatorio del acusado y la testifical de D. Gabriel , amén de las propuestas por las partes aunque renuncien a ellas', de tal forma que no hubo una impugnación formal en el escrito de conclusiones de la defensa del informe ya realizado, pues no se cuestionó el valor del nivel láser, ni se solicitó ampliación o aclaración alguna del perito sobre la valoración del láser, limitándose ahora en vía de recurso y de forma sorpresiva a denunciar la no ratificación del informe.

El recurrente conoció el dictamen pericial, durante la instrucción de la causa y no instó la comparecencia del perito para rebatir sus conclusiones, con lo que no puede ahora en vía de recurso cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo del recurso.

SEPTIMO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jenaro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE SEVILLA, de fecha 30/01/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.