Sentencia Penal Nº 469/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 133/2013 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 133/13 RP

JUICIO ORAL Nº 358/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 de Alcalá de Henares

S E N T E N C I A nº 469/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a once de abril de dos mil trece.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 358/09, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Samuel y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de fecha diecisiete de enero de dos mil trece , aclarada mediante auto de fecha quince de febrero de dos mil trece, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha diecisiete de enero de dos mil trece , aclarada mediante auto de fecha quince de febrero de dos mil trece, cuyo relato fáctico es el siguiente:

' Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, el 23 de noviembre de dos mi dos, sobre las 12:00 horas, el acusado, Samuel , vendió 2,5 gramos de hachís en el interior del bar Paradise sito en la calle Los Curas de la localidad de Torrejón de Ardoz, a don Victor Manuel ya doña Evangelina a cambio de cinco euros. Los agentes encontraron en su poder otros 33,83 gramos de hachís, cuatrocientos veintidós euros, una navaja y dos mecheros, y en el doble fondo de una nevera que había en el interior del local, cuatro láminas de la misma sustancia que arrojó un peso de 195,68 gr, de pureza media del 15% que habría alcanzado un valor de mercado de novecientos noventa y seis euros con treinta y nueve céntimos.

La acusada, Nuria , que trabajada como camarera en el bar Paradise conocía que en el interior del establecimiento, se vendía hachís. Sin que haya quedado probado que, el 23 de noviembre de dos mil dos, hubiera vendido hachís a don Victor Manuel ya doña Evangelina .

No ha quedado acreditado que el acusado, Emiliano , hubiera suministrado, con destino al tráfico, hachís a los también acusados, Nuria y Samuel .

En el registro efectuado en el domicilio de Emiliano , sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de la localidad de Torrejón de Ardoz, los agentes encontraron una pistola semiautomática detonadora calibre 8 mm., transformada para disparar munición del calibre 6,35 mm, apta para su uso con un cargador y cuarenta y nueve cartuchos del calibre 6,35, en el tambor de la persiana de su habitación, once pastillas de hachís que alcanzaban un peso de 862,42 gramos, con una pureza del 20,1 % que habrían alcanzado en el mercado un valor de tres mil quinientos setenta euros con cuarenta y dos céntimos, y tres mil doscientos cincuenta euros con sesenta y tres céntimos.

La diligencia de entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000 , NUM000 NUM001 , NUM002 NUM003 y del establecimiento El Pajar sito en la calle Ajalvir 9 de la localidad de Torrejón de Ardoz se autorizó por auto de 25 de enero de dos mil tres.'

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Que debo condenar y condeno a don Samuel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los art. 368 último párrafo y 369.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de novecientos noventa y seis euros con treinta y nueve céntimos.

Que debo condenar y condeno a don Emiliano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los art. 368 último párrafo, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de tres mil quinientos setenta euros con cuarenta y dos céntimos.

Que debo condenar y condeno a don Emiliano , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1-1 º y 2.3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Samuel y a Emiliano a abonar las costas derivadas de este procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a dña Nuria del delito contra la salud pública, previsto y penado en los art. 368 último párrafo y 369.2 del Código Penal por el que había sido acusada.

Se acuerda el decomiso del arma y demás efectos intervenidos, conforme a lo establecido legalmente.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Ana Lourdes González-Ollivares Sánchez en representación de D. Samuel y por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha cinco de abril de dos mil trece, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día ocho de abril de dos mil trece para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.-SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Se recurre la sentencia de instancia por la representación de D. Samuel al estimar que se ha producido error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, así como vulneración del principio 'in dubio pro reo', al no haber quedado acreditado que D. Samuel participara en los hechos por los que ha sido condenado. Igualmente alega aplicación indebida de los arts. 368 y 369 del Código Penal al estimar que debe apreciarse la prescripción del delito por el que ha sido condenado. Igualmente el Ministerio Fiscal formula recurso de apelación al estimar que se ha producido error por parte de la juzgadora de instancia al determinar la pena a imponer a los acusados D. Samuel por el delito contra la salud pública y D. Emiliano por el delito de tenencia ilícita de armas, estimando que debe imponérseles, respectivamente las penas de un año y siete meses de prisión y un año y tres meses de prisión.

TERCERO.-Comenzando por el examen del primero de los motivos alegados por la representación procesal de D. Samuel , conforme señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 05.12.11 ), en una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala se ha concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, ha declarado, que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. ( STS de 20 de marzo del 2.003 ).

En consonancia con tal doctrina, estimamos que la juzgadora de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas a su presencia, explicando, de forma razonada y suficientemente motivada, los motivos que le llevan a concluir en la forma expresada en la sentencia impugnada. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a aquél a dictar el pronunciamiento de condena frente a los acusados, y en concreto frente a D. Samuel .

Así, en el acto del Juicio Oral aun cuando el acusado negó los hechos que se le imputaban, señaló no obstante que a lo mejor el día de los hechos, 23.11.02, vendió hachís, aunque solo en esa ocasión, y que no lo recordaba muy bien porque estaba borracho. Por su parte, la también acusada Nuria explicó que en el Bar se vendía hachís y que se guardaba en la nevera. Más concretamente los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el acto del Juicio Oral señalaron que vieron la venta de hachís realizada por Samuel a Victor Manuel y Evangelina , llegando incluso a ofrecer hachís en venta a dos de los agentes. Igualmente señalaron que encontraron en la nevera del bar hachís y dinero, precisamente en el lugar al que habían visto dirigirse a Samuel . Por último, los informes periciales acreditan que la droga intervenida es hachís, así como su importe.

Por lo expuesto, estimamos que existe prueba de cargo suficiente para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos enjuiciados, procediendo en consecuencia, con desestimación del recurso formulado la confirmación íntegra de la resolución recurrida, debiendo recordar para terminar que el principio 'in dubio pro reo' alegado por el recurrente no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.

CUARTO.-Se alega también por la representación procesal de D. Samuel prescripción del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

Para resolver la cuestión plateada debe tenerse en cuenta en primer lugar que, conforme señala el Tribunal Supremo ( STS 24.07.12 ), la pena como referente de la prescripción del delito es la pena en abstracto con la que está sancionada la infracción, como ya fue acordado en el Pleno General de esta Sala de 29 de abril de 1.997, -ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2.008-, en el que se estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto ( SS 547/2002, de 27 de marzo y, en idéntico sentido, 690/2000, de 14 de abril , 1927/2001, de 22 de octubre , 198/2001, de 7 de febrero ; 1937/2001, de 26 de octubre ; 217/2004, de 18 de febrero y 1395/2004, de 3 de diciembre ).

El delito contra la salud pública que se imputa a D. Samuel tiene señalada en los arts. 368 y 369.2 del Código Penal pena de prisión de tres años a cuatro años y seis meses, el delito contra la salud pública imputado a D. Emiliano , tenía pena señalada en el art. 368 del Código Penal de uno a tres años de prisión y el delito de tenencia ilícita de armas, tenía pena señalada por el art. 564.1.1 º y 2.3º del Código Penal , pena de dos a tres años de prisión. Conforme a lo dispuesto en el art. 131.1 en relación con el art. 33.2.a) del Código Penal el término de la prescripción para el delito imputado a D. Samuel es de cinco años. Todo ello conforme a la redacción del Código Penal anterior a la reforma operada por LO 5/2010, aplicable por ser más favorable a los acusados, no manifestando las partes nada en contra sobre este extremo.

Se trata por tanto de determinar si la causa ha estado paralizada o, efectivamente no se han dictado resoluciones de contenido sustancial para interrumpir la prescripción.

La doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. 12-2-99 , 30-6-00 y 13.12.04 , 24.02.09 , 05.11.10 y 21.11.11 ) señala que sólo alcanzan virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( S.T.S. 8-2-95 ). El cómputo de la prescripción, dice la sentencia de 30 de noviembre de 1974 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones... ( SS. 10-3-93 y 5-.1-88). Concluye señalando que aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

En definitiva, tal y como se recoge en el auto 29-12-2005 dictado por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , la doctrina y la jurisprudencia vienen señalando que las actuaciones con capacidad de interrupción han de cumplir dos requisitos: a) en primer lugar, dichos actos han de estar vinculados con un procedimiento penal, careciendo de tal característica tanto las actuaciones que no forman parte de dicho procedimiento (por ejemplo, las indagaciones realizadas por la policía o la Fiscalía no ordenadas por el Juez) como la actividad procesal carente de contenido penal (por ejemplo, las relacionadas únicamente con la responsabilidad civil); y b) en segundo lugar, dichas actuaciones han de poder valorarse como constitutivas de auténtica persecución, lo cual, partiendo del fundamento que justifica la existencia de la figura de la interrupción, se atribuye a aquellos actos procesales cuyo contenido resulta idóneo para la investigación de una presunta infracción penal, de ahí que carezcan de dicha capacidad aquellas diligencias que poseen un contenido meramente formal o de trámite. Es por todo ello que, como regla general, según tiene declarado la doctrina y la jurisprudencia, se dota de capacidad interruptora a todas aquellas decisiones judiciales que ordenan la práctica de cualquier clase de diligencia de investigación, incluyéndose entre las mismas a las siguientes: a) las actuaciones que dan inicio o declaran concluidas las diversas fases de los procedimientos legalmente previstos (por ejemplo, auto de incoación de diligencias previas, auto de procesamiento o conclusión del sumario, el acto de continuación del procedimiento abreviado...); b) los escritos de conclusiones provisionales presentadas tanto por el Ministerio Fiscal como la acusación particular o popular; c) la solicitud de antecedentes penales del imputado mediante la que se determina la posible aplicación de la reincidencia como circunstancia agravante; d) momento en que se ejecutan las diligencias acordadas previamente por el instructor; e) las disposiciones en que se acuerdan medidas cautelares por medio de las cuales se asegura el objeto del procedimiento y, consiguientemente, el éxito en la persecución del hecho delictivo; y f) las impugnaciones presentadas por las partes acusadores durante la instrucción o la fase intermedia, así como la interposición de los recursos de apelación y casación contra la sentencia dictada en primera instancia.

Examinando pues las actuaciones teniendo en cuenta la doctrina que se acaba de exponer, no puede negarse contenido sustancial a determinadas resoluciones que se dictaron entre las fechas antes indicadas, que supusieron un impulso efectivo del procedimiento. Así, la causa se inició el día 24.11.02, dictándose auto de procedimiento abreviado con fecha 05.09.03. El Ministerio Fiscal solicitó la práctica de determinadas diligencias en escritos de fechas 04.11.03 y 24.08.07 que fueron acordadas mediante providencias de fechas 26.11.03, 01.09.05, 30.09.05, 24.08.07, 08.05.08, diligencias tales como testificales que se practicaron los días 09.09.05 y 02.10.06 o identificación de determinadas personas e indagación sobre la situación administrativa en España de los denunciados. Finalmente con fecha 04.08.08 se formuló acusación por el Ministerio Fiscal y se dictó auto de apertura de Juicio Oral con fecha 26.11.08, presentándose por las defensas escritos de conclusiones provisionales los días 05.03.09, 11.05.09 y 04.06.09. Mediante diligencia de ordenación de fecha 08.06.09 se acordó la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal. Mediante auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares de fecha 21.05.12 se resolvió sobre la admisión de pruebas propuestas por las partes para su práctica en el acto del Juicio Oral.

Como antes se expresaba, tales diligencias, legalmente previstas, son sustancialmente efectivas para el curso del procedimiento y necesarias para completar la fase intermedia y para garantizar los derechos de las partes en el proceso.

Por ello, conforme a la doctrina antes expuesta, las diligencias relacionadas tienen virtualidad suficiente para producir la interrupción de la prescripción conforme a lo dispuesto en el art. 132.2 del Código Penal .

QUINTO.-Por el Ministerio Fiscal se interesa la revocación de la sentencia de instancia al entender que las penas impuestas a los acusados se encuentran por debajo del mínimo establecido en el Código Penal, en concreto, la pena de prisión impuesta a D. Samuel por el delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369.2º del Código Penal , así como la impuesta a D. Emiliano por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 º y 2.3º del Código Penal , e interesa que se les imponga las penas de un año y siete meses a D. Samuel y de un año y tres meses a D. Emiliano por los citados delitos.

Pues bien, la sentencia de instancia condena a D. Samuel como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369.2º del Código Penal a la pena de siete meses de prisión y multa, y a D. Emiliano como autor de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión y multa, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º y 2.3º a la pena de seis meses. Aprecia en ambos acusados la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, si bien no explica si las penas deben rebajarse en uno o dos grados, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal . La subsanación de tal omisión tampoco ha sido interesada por el Ministerio Fiscal conforme a lo dispuesto en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por ello, este Tribunal únicamente puede limitarse a revisar si las penas impuestas se encuentran dentro de los límites legales permitidos por el Código Penal.

Comenzando pues con la pena impuesta a D. Samuel , el delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y 369.2º del Código Penal tiene pena señalada de tres años a cuatro años y seis meses de prisión. La pena inferior en grado tiene una extensión de un año y seis meses a tres años, y en dos grados, de nueve a dieciocho meses, luego la pena impuesta en extensión de siete meses es inferior a la legalmente permitida. En consecuencia la pena a imponer a D. Samuel por este delito debe ser la mínima señalada por la ley de nueve meses, estimando con ello en parte el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

Por lo que se refiere a la pena impuesta a D. Emiliano por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º y 2.3º, la pena señalada al tipo penal es de dos a tres años de prisión. La pena inferior en grado es de uno a dos años, y la inferior en dos grados, de seis meses a un año. Por ello, la pena impuesta en extensión de seis meses se encuentra dentro del límite legal.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Lourdes González-Olivares Sánchez en representación de D. Samuel y estimando en parte el recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de fecha diecisiete de enero de dos mil trece , aclarada mediante auto de fecha quince de febrero de dos mil trece, y a los que este procedimiento se contrae, REVOCAMOS EN PARTE la citada resolución en el sentido de que la pena de prisión a imponer a D. Samuel por el delito contra la salud pública debe serlo en extensión de nueve meses en lugar de los siete meses fijados por la sentencia de instancia, confirmando en lo demás el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la misma y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a las partes y demás personas señaladas en el art. 976.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el art. 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-