Sentencia Penal Nº 469/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7055/2014 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCION SÉPTIMA.

ROLLO Nº 7055/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10

ASUNTO PENAL Nº 82/12

S E N T E N C I A Nº 469/14

ILMOS SRES.

D: JUAN ROMEO LAGUNA.

Dª ESPERANZA JIMÉNEZ MANTECÓN

Dª CARMEN BARRERO RODRIGUEZ.

Dª ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO

En la ciudad de Sevilla a 26 de noviembre de 2014.

La Sección Séptima de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la causa referenciada por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de marzo de 2014 el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Sevilla dictó sentencia con la siguiente declaración de hechos probados:

'Resulta probado y así se declara que los acusados, Victor Manuel adquirió en fecha no determinada una parcela de 2600 metros cuadrados en la zona conocida como la Ruana Alta 1º Fondo derecha en zona no urbanizable del referido término municipal y sin solicitar la correspondiente licencia de obras decidieron en el año 2008 construir una vivienda de dos plantas de 77m2 con su correspondiente piscina de 40m2,solera de hormigón en porche y construcción auxiliar de unos 3m2 para albergar depuradora ,lo que motivo que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira incoara un expediente de protección de la Legalidad Urbanística con número NUM000 -URPL para el restablecimiento del orden jurídico perturbado dado el carácter no legalizable de las obras ejecutadas acordando la suspensión inmediata de las referidas obras de fecha 31 de julio de 2008 .No consta que fuese notificada al interesado dicha resolución, según la diligencia de constancia que obra al folio 44 realizada por el agente de la policía local número NUM001 .

En el análisis efectuado por el Ayuntamiento de la referida localidad de fecha 23 de enero de 2012 la parcela propiedad de los acusados se encuentra integrada entre otras de 18 viviendas en zona no urbanizable.

Dicha edificación que actualmente no es susceptible de ser legalizada actualmente dada la naturaleza urbanística de los terrenos sobre los que se asienta.

No consta acreditada que la acusada, María Dolores , hubiese adquirido la referida parcela en régimen de gananciales ni que hubiese desatendido la orden de suspensión y paralización de las obras conociendo las consecuencias del incumplimiento.'

El fallode dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Victor Manuel como autor responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas y al pago de las costas procesales correspondientes absolviendo al mismo del delito de desobediencia que se le imputaba y, absolviendo del delito contra la ordenación del territorio y del delito de desobediencia que se le imputaba a la acusada, María Dolores declarando las costas de oficio

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad declaro de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.'

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación fundamentado en los motivos que luego se dirán.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente a la Magistrada Sra. CARMEN BARRERO RODRIGUEZ. Por reorganización interna del trabajo en la sección la ponencia se ha asignado a la magistrada Sra. ÁNGELES SÁEZ ELEGIDO.

Tras la oportuna deliberación la Sala acuerda resolver como a continuación se expone.

SE ACEPTANexpresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y que como han sido transcritos anteriormente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia de la primera instancia que condenó a Victor Manuel como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , invocando como único motivo la condena a la demolición de lo construido no establecida en la sentencia impugnada.

Conforme al artículo 319.3 del Código Penal ' en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Como con acierto recoge el MF en su recurso, fue criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial de Sevilla el de no considerar procedente el acuerdo de demolición en los casos (en esencia y siempre en función de las circunstancias concretas de cada caso) de urbanizaciones o zonas residenciales de hecho construidas en suelo no urbanizable rural sin especial protección con posibilidades de legalización o regularización. Criterio, que como no puede ser de otro modo, vino a ser matizado desde que la Sala Segunda del Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión en las sentencias de 21-6-2012 (nº 529/2012 ) y de 22-5-2013 (nº 443/2013 ), habiendo esta Sección estudiado el tema, de nuevo ahora planteado, en sentencia de 15 de octubre de 2013 dictada en el Rollo 1746/13 en la que se establecía:

'... en un claro afán de demarcar el alcance del tan controvertido apartado 3 del artículo 319 del Código Penal , esta repetida doctrina jurisprudencial interpreta dicha norma de la siguiente manera:

1) la demolición de lo edificado o construido no es una sanción o pena accesoria (' no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal'). Tampoco es -aclaran- responsabilidad civil derivada del delito 'dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario', interpretándose que 'se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística', 'una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito' (criterio ya apuntando en anteriores sentencias).

Expresamente declaran ambas sentencias que, 'Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

2) si bien no es de aplicación mecánica o automática, en caso de condena la regla general será la demolición por ser 'del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado'.

3) no obstante admite posibles excepciones fuera de las cuales jugará esa regla general.

Estas excepciones son:

a) ' las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa', y

b) ' aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.'

4) como se desprende de lo dicho en el apartado 1), al socaire de la naturaleza peculiar de la demolición, ambas sentencias dejan la puerta abierta a la posibilidad de suspender o dejar sin efecto la ejecución de la demolición 'si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria'.

SEGUNDO.-El supuesto enjuiciado, en modo alguno encajaría en la primera excepción, recordemos, ' que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización',puesto que se trata de una construcción 'ex novo', iniciándose la construcción en el año 2008 y que a tenor de las fotografías incorporadas parece no estar aún concluida.

Pero es que tampoco tendría encaje en la segunda excepción por cuanto entendemos que exige que la regularización de la construcción haya operado a través de la aprobación del correspondiente plan urbanístico o de la aprobación de su revisión o modificación, en palabras de las sentencias del Tribunal Supremo antes analizada, ' ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción'.

Y así resulta que, conforme a la única documentación aportada por la defensa del acusado, concretamente 'el análisis de las agrupaciones de edificaciones en suelo no urbanizable de Alcalá de Guadaira', elaborado por la arquitecta municipal el 23 de enero de 2012, se desprende que todas las edificaciones existentes en el suelo no urbanizable del término municipal de Alcalá de Guadaira, incluida la de objeto de autos ubicada en La Ruana, habrán de ser consideradas como aisladas a los efectos de la aplicación del Decreto 2/2012 por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en el suelo no urbanizable de la comunidad andaluza cuyo objeto es clarificar el régimen urbanístico y el tratamiento de las edificaciones, aisladas o agrupadas en asentamientos, ubicadas en suelo no urbanizable, así como reconocer su situación jurídica y satisfacer el interés general que representa la preservación de los valores propios de esta clase de suelo. Y no constando siquiera, pues ninguna prueba se ha desplegado al efecto y por ende ninguna mención se realiza en los hechos probados de la sentencia, actuación urbanística por parte del Ayuntamiento de la localidad por mas que así lo exprese el escrito de impugnación al recurso formulado por la representación del recurrente, que confunde la ubicación de la edificación objeto de autos situándola en Calerilla, cuando reiteradamente se ubica en La Ruana, pues exclusivamente se aporta el análisis que hemos estudiado identificando las edificaciones existentes en suelo no urbanizable, pero sin que reiteramos se haya acreditado que haya tenido lugar la efectiva regularización de lo construido, manteniendo el suelo afectado la misma calificación de no urbanizable, resulta que tampoco es apreciable la segunda de las excepciones admisibles según la jurisprudencia comentada y por ello el recurso ha de ser estimado debiéndose ordenar la demolición que constituye el único objeto del recurso pues ante la imposibilidad de atender a las excepciones se impone el criterio formulado por la jurisprudencia analizada.

Antes de concluir conviene matizar que esta decisión de acordar la demolición, que adoptamos en acatamiento de lo que es ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en respeto a la garantía de seguridad jurídica que persigue su finalidad unificadora de doctrina), podría resultar, en su caso, compatible con la posibilidad de dejarla sin efecto o suspenderla a que aluden las tan citadas sentencias del Tribunal Supremo, de avanzarse en el procedimiento de regularización de las viviendas ubicadas en La Ruana, entre ellas la del condenado. Posibilidad de suspensión 'hasta tanto finalice el proceso de regularización'.

TERCERO.-Se impone, pues, la revocación de la sentencia impugnada y la declararación de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 6 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Sevilla en los autos del Asunto Penal 82/12 que se revoca acordando la demolición de la edificación y declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.