Sentencia Penal Nº 469/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 113/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2015-0004919

Procedimiento:APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000113/2015- -

Dimana del Nº 000038/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Instructor nº 1 de Benidorm

SENTENCIA Nº 000469/2015

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 190/2015, de fecha 22 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 38/15 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 71/11 del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº 1, por delitoHURTO Y ESTAFA; Habiendo actuado comopartes apelantes Esperanza ,representado por el Procurador Dª Cristina Perulles Rodríguez y dirigido por la Letrado Dª Mª Angeles Climent Rodríguez; Guadalupe , representado por el Procurador Dª Catherine de Trazegnies Cahuas y dirigido por el Letrado D. Rigoberto Torregrosa Soler; Jorge , representado por el Procurador Dª Olga Granado Serrano y dirigido por el Letrado D. Angel Arias Moraño; y, comoparte apeladaelMINISTERIO FISCAL,representado por R. Calatayud.

Antecedentes

PRIMERO.-SonHECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: El día 10-9-2010 alrededor de las 20:30 horas, Esperanza y Jorge se encontraban en el Centro Comercial La Marina de Finestrat cuando, guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y aprovechando un descuido de Noelia , la cual estaba junto al establecimiento Blanco, se apoderaron de su bolso, situado en el carrito de su bebé, resultando que llevaba en su interior 1.168 euros en metálico así como una serie de efectos, entre ellos dos llaves y un móvil, tasados los tres en 62 euros.

Minutos después, Jorge , en compañía de Guadalupe , cogieron una tarjeta de crédito que se encontraba en el referido bolso, y se dirigieron a la oficina del Banco de Santander sita en la avenida de Villajoyosa de Benidorm realizando un reintegro de 140 euros a las 21:13 horas, y otro de 160 euros a las 21:14 horas, desconociendo cómo obtuvieron el número pin, para acto seguido, y con idéntico ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, acudieron a la oficina de la entidad BBVA, sita en la misma avenida, y realizaron una extracción de 300 euros.

Jacqueline recuperó luego el bolso y la documentación.

HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN. Se declaran probados los siguientes:El día 10-9-2010 alrededor de las 20:30 horas, Jorge , en compañía de una persona no identificada, se encontraba en el Centro Comercial La Marina de Finestrat cuando, guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y aprovechando un descuido de Noelia , la cual estaba junto al establecimiento Blanco, se apoderaron de su bolso, situado en el carrito de su bebé, resultando que llevaba en su interior 1.168 euros en metálico así como una serie de efectos, entre ellos dos llaves y un móvil, tasados los tres en 62 euros.

Minutos después, Jorge , en compañía de Guadalupe , cogieron una tarjeta de crédito que se encontraba en el referido bolso, y se dirigieron a la oficina del Banco de Santander sita en la avenida de Villajoyosa de Benidorm realizando un reintegro de 140 euros a las 21:13 horas, y otro de 160 euros a las 21:14 horas, desconociendo cómo obtuvieron el número pin, para acto seguido, y con idéntico ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, acudieron a la oficina de la entidad BBVA, sita en la misma avenida, y realizaron una extracción de 300 euros.

Noelia recuperó luego el bolso y la documentación.

SEGUNDO.-ElFALLOde dicha sentencia literalmente dice: Que debo CONDENAR y CONDENO a Jorge y a Esperanza como autores penalmente responsables de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal a 8 meses de prisión a cada uno con inhabilitación especial en ambos casos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y en materia de responsabilidad civil, a indemnizar, de forma conjunta y solidaria a Noelia en la cantidad de 1.230 euros; lo anterior con imposición a cada uno de ellos de 1/6 parte de las costas procesales causadas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Jorge y a Guadalupe como autores penalmente responsables de un delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal (según redacción vigente ex LO 15/2003) a 6 meses y 20 días de prisión a cada uno con inhabilitación especial en ambos casos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y en materia de responsabilidad civil, a indemnizar, de forma conjunta y solidaria a Noelia en la cantidad de 600 euros; lo anterior con imposición a cada uno de ellos de 1/6 parte de las costas procesales causadas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Guadalupe de toda responsabilidad penal por el delito de hurto del artículo 234 del Código Penal con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio 1/6 parte de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Esperanza de toda responsabilidad penal por el delito de estafa de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio la 1/6 parte restante de las costas procesales causadas en esta instancia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por los acusados, se interpusieron recursos alegando, cada uno en relación con los hechos que se les imputaba, un posible error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 24 de septiembre de 2015.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ,Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre, por cada una de las representaciones de los acusados, los presentes recursos de apelación. El motivo alegado es el mismo - error en la valoración de la prueba - pero cada uno de los apelantes alega argumentos diferentes ya que cada uno tiene una participación distinta en los hechos. Por ello, se conocerá de cada uno de ellos de forma independiente.

En primer lugar, se va a conocer del recurso interpuesto por el acusado Jorge . Se le condena como autor de un delito de hurto - sustracción del bolso en el centro comercial - y de un delito de estafa - disposición de dinero en un cajero -. Se afirma por esta parte que no existe ninguna prueba que demuestre la participación de este acusado en los hechos.

El recurso no puede ser estimado por las siguientes razones. Existe unas imágenes de acusado en el cajero dónde se procede a la sustracción del dinero. Al folio 125 del Tomo II obra la fotografía de este acusado. La disposición en el cajero se realiza pocos minutos después de haberse realizado la sustracción. Si se observan las imágenes obrantes en el Cd que está unido al folio 57 de las actuaciones, tomadas en el centro comercial pocos minutos después del hurto - y que han sido visionadas por esta Sala - se verá a la misma persona que aparece en el cajero, y con la misma vestimenta. En estas imágenes se ve a esta persona, en compañía de una mujer de edad avanzada, y como esta se saca de debajo de la falda el bolso de la perjudicada Sra. Noelia .

Existe, por tanto, unas secuencias casi correlativas, dóndese ve al acusado junto al bolso recién sustraído de la víctima y saliendo del cajero de dónde se ha realizado una disposición de dinero con una tarjeta que la víctima llevaba en dicho bolso.

La conexión entre un hecho y otro es tan evidente que la consecuencia lógica y natural es la de atribuir la sustracción del bolso al acusado apelante, aunque en dicha sustracción la realizara en compañía quizás de otra persona.

El recurso, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Recurre la Sentencia la acusada Dª Guadalupe . A esta apelante solo se le condena por el delito de estafa.

Se argumenta que ninguno de los perjudicados o testigos reconoció a la acusada. Incluso el Guardia Civil que identificó a la acusada, a través de las fotografías tomadas en el cajero de la entidad bancaria, no se acordaba de haber realizado este reconocimiento.

Los argumentos de la apelante no son suficientes para estimar su recurso. Como bien dice el juzgador, existen indicios suficientes para atribuir a la acusada este hecho 'si se atiende al visionado de las cámaras de seguridad de la oficina BBVA sita en la avenida Villajoyosa de Benidorm (f.128) se puede observar como dos personas (un hombre y una mujer) extraen dinero en dos ocasiones justo a la misma hora y minuto en que le sacan ese dinero a la perjudicada. El agente de la Guardia Civil NUM000 , tras proceder al visionado del CD en cuestión, identificó a ese hombre y a esa mujer como dos de los acusados ( Jorge y Guadalupe )'.

Es cierto que dicho agente, al declarar en el Plenario, se mostró dubitativo pues no recordaba haber realizado ningún visionado pero no esmenos cierto que el juzgador explica el motivo de esta duda,'dicho agente, al ver su firma, se afirma y ratifica en esa diligencia (f.124) siendo comprensible en cierto modo la falta de memoria inicial dado el tiempo transcurrido y las múltiples intervenciones policiales efectuadas'.

En definitiva, existen indicios suficientes y razonables, que permiten atribuir la autoria de la estafa a esta acusada. Es indudable que la misma podría haber actuado para destruir aquellas pruebas que la incriminaban en estos hechos. Y la mejor manera de actuar hubiera sido su comparecencia al acto del juicio oral, a fin de deshacer cualquier duda sobre su implicación. Sin embargo su incomparecencia voluntaria e injustificada, pues nada se dice en el recurso a fin de explicar su ausencia, priva al juzgador de instancia de cualquier elemento de prueba que le exonere de la acusación que se ejercita contra ella.

Por lo antedicho, este recurso debe ser también desestimado.

TERCERO.-Queda por conocer del recurso interpuesto por la representación de Esperanza . A esta acusada se le imputa, y se le condena como autora de un delito de hurto.

Tras examinar la Sentencia de instancia, y los argumentos expuestos en esta, y dado que es imposible en el recurso de apelación emplear motivos o razonamientos en contra del reo que no estén contemplados en el escrito de acusación o en los razonamientos de la Sentencia, es lo cierto que la única conclusión será la de estimar el recurso.

El juzgador reconoce la inexistencia de prueba directa de la implicación de esta acusada. Así afirma:'...la discusión en materia probatoria se ha centrado en la autoría, extremo respecto del cual, negada la misma por los acusados, no existe prueba directa; al hilo de lo anterior, tanto Dª Noelia como los agentes de la Guardia Civil nº NUM001 y NUM002 aluden al visionado de una grabación del Centro Comercial en la que se observa el momento de la sustracción. Sin embargo, en las grabaciones aportadas a la causa no se recoge dicho momento'. Tras ello, el juzgador explica que se puede alcanzar la convicción de esta autoría a través de la denominada prueba indirecta.

Tras unas referencia genéricas a lo que debe considerarse como prueba indiciaria, es el Fundamento Jurídico tercero el que examina aquellas que teniendo esta consideración concurren en el presente caso. Tras un análisis que se refiere al otro delito por el que se ha conocido la causa - delito de estafa - y referido a los otros dos acusado ya mencionados, se conoce de lo que ahora nos interesa.

Dice el juzgador: 'En las grabaciones del Centro Comercial, si bien no se recoge el momento del apoderamiento, sí que aparece en una de ellas (en un momento inmediatamente posterior a la sustracción) un hombre joven y una mujer mayor y de cierto grosor caminando cuando la segunda se saca un bolso de la falda. Claro está, salvo que se quiera caer en el absurdo, toda vez que el

interior de una falda no parece el sitio normal para llevar un bolso, parece fuera de toda discusión que ese bolso era sustraído. Cierto es que a la mujer mayor no se la observa de frente (camina de espaldas) pero el hombre es el mismo (el acusado Jorge ) que aparece en el cajero automático pues a la evidente semejanza física se une que llevan la misma ropa (pantalón corto o bermuda y camiseta de tirantes clara'.

De lo dicho, hasta ese momento por el juzgador, no se desprende que la acusada hubiera tenido intervención en los hechos. Siempre se refiere a una persona mayor o a una mujer, pero reconociendo que en la grabación no aparece la sustracción del bolso. Tampoco se menciona que la mujer que aparece en la misma sea la acusada.

La ausencia de prueba es salvada por el juzgador con este argumento: 'Aunque como se ha indicado, no se disponga de las grabaciones del apoderamiento, no puede obviarse que tanto Dª Noelia como los agentes sí que las vieron lo que revela que existían y si bien la primera no está segura de que fuera la acusada Esperanza , los agentes la identificaron sin género de dudas'.

Es decir, la misma prueba que el juzgador rechaza como prueba de cargo, por no existir la grabación dónde se dice que se recoge la comisión del hurto, y para ello afirma que se basará en la prueba indirecta, sirve posteriormente para fundamentar la condena de esta acusada.

Lo cierto es que la grabación no existe y, por tanto, no se puede basar en la declaración de unos testigos la valoración de una prueba que debía haber sido examinada por el juzgador. Lo contrario sería suplantar la misión que tiene encomendado exclusivamente los jueces y tribunales - valorar la prueba -, por lo dicho por unas partes o testigos, no en relación con lo que han visto u oído de los hechos sino en cuanto valoran unos medios de pruebas.

Por lo expuesto, el recurso jnterpuesto por Esperanza ser estimado.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Queestimandoel recurso de apelación interpuesto porla representación de Esperanza ,contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2015 dictada en Juicio Oral núm. 38/15 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 71/11 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm, ydesestimandolos recursos interpuestos por las defensas de Jorge y Guadalupe debemos confirmar yCONFIRMAMOSdicha resolución, salvo en lo referido a Esperanza , a quien se le absuelve del delito de hurto por el que había sido condenada, así como las costas a ella imputada por estos hechos, que se declaran de oficio, manteniendo los demás pronunciamientos de la primera instancia que no se opongan a los de esta alzada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- Rubricado.