Sentencia Penal Nº 469/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 411/2017 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 5
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0421602
Procedimiento Abreviado 411/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6461/2014
SENTENCIA Nº 469/2017
Magistrados/as:
Pilar OLIVAN LACASTA (Presidenta)
Carlos MARTIN MEIZOSO
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
En Madrid, a 24 de julio de 2017
Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito
continuado de estafa.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Nicanor , mayor de edad, sin antecedentes penales,
con DNI NUM000 , en libertad por esta causa, ha estado asistido por el letrado D. Manuel Álvarez Sánchez.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado el pasado 12 de julio, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, la testifical de Jose Pablo , la pericial del médico forense D. Anibal , y la documental aportada.

II. El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248.1 , 250. 5 º y 6 º y 74 CP en concurso de normas con un delito continuado de falsedad en documento privado del artículo 395 y 74 CP , imputando los hechos en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dependencia alcohólica del artículo 21.2 CP y reparación del daño del artículo 21.5 CP , solicitando que se le imponga la pena de dos años de prisión, y multa de seis meses a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , y abono de costas.

III. La defensa del acusado ha solicitado que los hechos se califiquen como constitutivos de un delito de estafa cualificada del artículo 250.5 CP , con la concurrencia de la eximente completa prevista en el artículo 20.2 CP , subsidiariamente que se aplique la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 CP , la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.7 CP y la muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 CP .

HECHOS PROBADOS El acusado, Nicanor , era empleado de la empresa HORIBAX ABX IBERICA S.A. desde el mes de septiembre de 2011, si bien ya desde el año 2009 trabajaba para ella a través de una empresa de trabajo temporal, encargándose de la contabilidad y de realizar transferencias bancarias por cuenta de su empleador.

Animado por ilícito beneficio, organizó un plan para lucrarse en perjuicio de la citada empresa cuya ejecución transcurrió durante los años 2010 a 2014.

En el desarrollo de tal plan el acusado sistemáticamente presentaba a la aprobación de sus superiores un listado de gastos cuyos conceptos específicos el trabajador justificaba para que fueran abonados por la empresa.

El acusado, además de las cantidades legítimamente generadas en dichos conceptos por los trabajadores de la empresa, de forma mendaz, incluía en el listado otras cantidades de dinero que debían pagarse a los empelados que mencionaba, sin que existiese ninguna justificación para hacerlo.

Una vez que los jefes del acusado, confiando en la veracidad de los datos que ésta les facilitaba, aprobaban el listado de gastos, aquel operaba con unos dispositivos electrónicos existentes en la empresa para realizar las transferencias bancarias, con cargo a la cuenta bancaria de la empresa en el BBVA, número NUM001 , y entonces tras ser obtenida la autorización electrónica para operar, valiéndose de la clave correspondiente bancaria de la que disponía por razón de su trabajo, el acusado modificaba el listado de los gastos aprobados, eliminado los conceptos y cantidades que había incluido, y que no se correspondían con la realidad, y transfería dichas cantidades a su favor en la cuenta bancaria NUM002 .

En el desarrollo de este plan, el acusado, durante el año 2010, realizó varias transferencias a su favor por un importe de 10.314,88 euros, sin que ninguna de ellas superase los 50.000 euros.

Durante el año 2011, de la misma manera, el acusado realizó varias transferencias a su favor por importe de 10.584,94 euros.

Durante el año 2012, el acusado igualmente realizó transferencias a su favor por importe de 9.054,72 euros.

Durante el año 2013, el importe de dichas transferencias realizadas a su favor por el acusado alcanzó la cantidad de 20.654,20 euros.

Y desde el mes de enero hasta septiembre de 2014, fecha en la que fue despedido, el valor de las transferencias realizadas por este sistema fue de 17.564 euros.

El total del importe defraudado por el acusado a la empresa HORIBAX ABX IBERICA S.A. es de 68.162 euros, habiendo reintegrado la cantidad de 50.000 euros, renunciando la entidad perjudicada a las acciones civiles que le correspondieran por el resto y apartándose del procedimiento.

El acusado está diagnosticado de dependencia alcohólica moderada-intensa lo que no produce alteraciones psiquiátricas relevantes, pero afectaba de forma leve a sus facultades volitivas e intelectivas a la hora de cometer el delito durante los años en que estuvo cometiendo la defraudación.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados con constitutivos de un delito de estafa agravada por la cuantía, tipificado en el artículo 250.5º CP .

Los hechos han sido reconocido por el acusado en el acto del juicio oral, por lo que ninguna duda existe acerca del método utilizado para llevar a cabo la defraudación, así como el monto total alcanzado.

Ha comparecido igualmente como testigo el responsable de la empresa HORIBAX ABX IBERICA S.A. y ha ratificado los hechos.

Igualmente consta unida a las actuaciones abundante documentación que acredita la existencia de dicha defraudación, por lo que no existe duda alguna acerca de la comisión de los hechos y de la autoría.

El debate propio del juicio oral se ha centrado en la calificación jurídica de estos y en la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la calificación jurídica, el monto total defraudado supera la cantidad de 50.000 euros por lo que es de aplicación el artículo 250.5º CP .

Se ha solicitado por el Ministerio Fiscal que se le aplique la continuidad delictiva del artículo 74 CP ya que se trató de la comisión de varios actos en ejecución de un plan preconcebido. Sin embargo, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 30 de octubre de 2007 dice que: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En este caso, la suma de las cantidades defraudadas es superior a 50.000 euros pero ninguna de ellas supera dicha cifra por lo que no se puede aplicar la continuidad delictiva y el tipo agravado previsto en el artículo 250.5º CP so pena de incurrir en una vulneración del principio non bis in ídem .

Por ello, el acusado es autor de un delito de estafa agravada del artículo 250.5º dejando sin efecto la continuidad delictiva solicitada por el Ministerio Fiscal.

También ha solicitado el Ministerio Fiscal la aplicación de la circunstancia agravante del apartado 6º del artículo 250 CP , es decir, que se haya cometido el delito con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

No procede la aplicación de dicha circunstancia agravante específica del delito de estafa porque el citado delito lleva implícito entre los elementos que la componen el engaño como requisito nuclear, y el engaño no se puede articular si el acusado no hubiera sido empleado y encargado de llevar la contabilidad de la empresa. En ningún otro escenario se puede imaginar que el acusado hubiera podido desplegar el engaño que dio lugar a la estafa.

Para aplicar esta agravación ha exigido la jurisprudencia que vaya más allá del quebranto de una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, y que se realice la acción típica de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario este quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( STS 383/2013, de 12 de abril ).

En este caso, solamente el hecho de que el acusado desempeñara su puesto de contable en la empresa posibilitó la comisión del delito. La confianza depositada en él por parte de sus superiores permitió la comisión de la estafa a lo largo de cierto tiempo. Por tanto, se integra como elemento del tipo penal posibilitando el engaño que hizo posible la traslación patrimonial ilícita.

Tampoco los hechos son constitutivos de un delito de falsedad documental en concurso medial con el delito de estafa antes descrito.

La documentación aportada hace referencia a los gastos generados por los trabajadores de la empresa.

Dichos gastos eran modificados de diversas formas para incrementar la cuantía y logar el desplazamiento patrimonial a su favor mediante los dispositivos electrónicos existentes en la empresa y conseguir la transferencia bancaria correspondiente. En realidad los gastos generados por los trabajadores existían, lo que conseguía el acusado era, aprovechando esos gastos reales, incrementarlos para que el superior que firmaba la autorización, lo admitiera como válido y lo autorizara, lo que constituye un delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito de estafa, que queda absorvido en este en virtud de lo establecido en el art. 8.4 del CP .



SEGUNDO: De los hechos declarados probados responde el acusado, Nicanor , por haber cometido, directa y materialmente, los hechos constitutivos del delito de estafa antes descrito ( artículo 28.1 CP ).

No existe duda acerca de la autoría pues el acusado ha reconocido los hechos en el acto del juicio oral y la amplia documentación aportada así lo acredita.



TERCERO: Tres son las circunstancias atenuantes y causas de exención de la responsabilidad criminal que se solicitan por el acusado, alguna compartida por el propio Ministerio Fiscal.

En primer lugar la atenuante de reparación del daño, recogida en el artículo 21.5 CP que atenúa la responsabilidad criminal cuando el autor del hecho ha procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En este caso, el acusado ha percibido la parte correspondiente de la herencia de su padre fallecido, en metálico, concretamente 50.000 euros, que se ha apresurado nada más recibirla a hacer frente al pago de la responsabilidad civil a la empresa perjudicada, con lo cual la acusación particular se ha apartado del procedimiento y ha renunciado a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle.

Se ha de valorar el esfuerzo realizado por el acusado para hacer frente a dicha responsabilidad civil y por ello la citada circunstancia atenuante se aplica como muy cualificada, rebajando la pena en un grado de acuerdo con el artículo 66.1.2ª CP ya que no se ha alcanzado a reparar el monto total reclamado pero ha servido para que la entidad perjudicada se diera por satisfecha en las pretensiones civiles que ha ejercido en el procedimiento.

Se ha solicitado la aplicación de la eximente, completa o incompleta, o la atenuante relacionada con el consumo abusivo de bebidas alcohólicas por el acusado recogido en los artículos 20.2, 21.1, 21.2 y 21.7 en relación con los anteriores.

Ha quedado acreditado por el informe del medico forense Dr. Anibal que el acusado tiene diagnosticada una enfermedad de dependencia al alcohol, de moderada a intensa en tratamiento de deshabituación cuando fue examinado, que no presentaba alteraciones psiquiátricas relevantes pues aparecía como consciente y orientado y que el alcoholismo crónico le causaba una alteración limitada y parcial de las condiciones de imputabilidad, por lo que de acuerdo con dicha limitación y dado que se trató de un delito desarrollado a lo largo del tiempo con una elaboración minuciosa relacionada con la facturas emitida por gastos de los trabajadores de la empresa y las transferencias bancarias correspondientes, hechos sobre los que se exige una lucidez y claridad de ideas que mal se compagina con una situación de alteración grave o anulación de las facultades intelectivas o volitivas, por lo que se le ha de aplicar la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 CP , circunstancia simple atendiendo a los anteriores parámetros y al informe médico forense por más que la necesidad de dinero procediera de dicha dependencia diagnosticada, pues no se puede obviar en este caso que las bebidas alcohólicas pertenecen al mercado lícito y las hay de escaso precio por lo que la necesidad se puede saciar con pocos recursos.

Por lo demás, Jose Pablo , jefe directo del acusado en la empresa defraudada, ha dicho que era alcohólico, que le despidieron por la situación en la que se presentaba en la empresa, que el director general le recomendó un tratamiento y un médico, pero ello no es suficiente para considerar que la imputabilidad del acusado estaba gravemente afectada o anulada en la comisión de unos hechos que exigían un grado de concentración elevada y a lo largo del tiempo, sino que la influencia del consumo de bebidas alcohólicas en la comisión del delito ha sido de carácter leve.

Por tanto, se aplica la atenuante simple descrita en el artículo 21.2 CP .

En relación con la circunstancia de confesión que también ha sido solicitada por el acusado, no procede su aplicación. En la declaración sumarial realizada el 25 de febrero de 2015 reconoció los hechos, si bien no estaba de acuerdo con la cantidad reclamada y los reconoció ante la abundante documentación aportada por la empresa, pues antes de que se recopilara dicha documentación, una vez que fue despedido, no acudió a la empresa a reconocer que efectivamente durante cierto tiempo la había estado defraudando.

Es, por tanto, cuando se ve descubierto una vez que es despedido cuando es llamado por la empresa y ante las evidencias claras y terminantes reconoce que efectivamente ha estado defraudando a la empresa, por lo que no puede integrar la circunstancia atenuante de confesión recogida en el artículo 21.4º CP , pues según, dice el acusado, la confesión se realizó ante la empresa, y no ante las autoridades, y la que realizó en el Juzgado de Instrucción lo fue una vez conocido que el procedimiento iba dirigido contra él.

Tampoco procede la aplicación de la circunstancia analógica de confesión prevista en el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5 CP porque la confesión sólo ha sido plena en el acto del juicio oral, ya que en la fase sumarial no reconoció el monto total defraudado.



CUARTO: Las penas que procede imponerle son las siguientes: seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y tres meses de multa a razón de cuatro euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria a en caso de impago prevista en el artículo 53 CP .

Se impone la pena inferior en un grado a la prevista en el artículo 250, es decir de seis meses a un año, y como se aplica una circunstancia atenuante simple, se impone la pena mínima de seis meses y la pena de multa también la mínima de tres meses con una cuota diaria muy próxima a la mínima legal.



QUINTO: De acuerdo con el artículo 123 CP , procede imponerle las costas del procedimiento.

Fallo

Condenamos a Nicanor como autor, responsable y directo, de un delito de estafa agravada por la cuantía, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada y de dependencia a bebidas alcohólicas como simple, a la pena seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y tres meses de multa a razón de cuatro euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , y pago de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante preparación en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir da su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.