Sentencia Penal Nº 469/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1106/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: FJM
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001106/2017
NIG: 3800648220170010625
Resolución:Sentencia 000469/2017
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000330/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Investigado Jose María Antonio Agustin Dominguez Dominguez Mª Davinia Fariña Talavera
Apelante Azucena Dacil Rodriguez Mendez Jorge Juan Rodriguez Lopez
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE.
D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS/AS:
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
Dª Lucía MACHADO MACHADO
En Santa Cruz de Tenerife a nueve de noviembre de 2017
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación
1106/2017 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de S/C de Tenerife en el Juicio Rápido
330/2017, habiendo sido partes, como apelante, Dª Azucena , y de otra, como apelado, Dº Jose María
, representados y asistidos por los profesionales identificados en el encabezamiento, con intervención de
Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier
MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO Por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 31 de agosto de 2017 , cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Dº Jose María del delito de quebrantamiento de pena por el que había sido acusado'.- La misma recoge como HECHOS PROBADOS los siguientes :' A Jose María , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1976, con DNI NUM001 le fue impuestA por Sentencia de fecha 9 de Diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 en el seno del Procedimiento JR 1255/2016, la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500metros a Azucena , así como la de comunicarse de cualquier forma con ella por tiempo de 16 meses, habiéndosele notificado dicha prohibición al ahora acusado con todas las formalidades legales en fecha 9 de Diciembre de 2016.

A las 11.33 horas del día 15 de Julio de 2017 Jose María envió un mensaje de audio a través de la aplicación de Whatsapp a Bernabe , amigo común con doña Azucena , en el que se escucha la voz de la hija menor que ambas partes tienen en común, así como a Don Jose María decirle a ésta 'dale un beso a mami'.

No ha quedado acreditado que Jose María remitiera aquel mensaje con el ánimo de hacer ineficaz o ilusoria la pena de prohibición de aproximación o comunicación con Doña Azucena .

No ha quedado acreditado que el día 28 de Julio de 2017 Jose María acudiera en su vehículo a las inmediaciones del Hotel DIRECCION001 de DIRECCION002 , lugar de trabajo de doña Azucena , ni, por ende, que le dirigiera expresiones tales como ' María Luisa también es mi hija', 'también tengo derechos', o 'eres mala persona'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Azucena , mediante escrito de 12 de septiembre de 2017, el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, siendo impugnado por la representación del Sr. Jose María quien solicitó su desestimación al estimar correctamente valorada la prueba, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal, acordándose por Diligencia de 16 de octubre elevarse los autos a este Tribunal.

Una vez tuvo entrada en la Sección de la Audiencia el 2 de noviembre de 2017, se formó rollo de sala, de designó ponente y se señaló fecha la deliberación, votación y fallo, correspondiendo la ponencia al Ilmo.

Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la sala.



TERCERO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

II- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la representación de la recurrente, Dª Azucena , a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, su impugnación planteada frente la sentencia que absuelve al denunciado, el Sr. Jose María , del delito de quebrantamiento de pena en el ámbito de la violencia de género, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , al estimar el error en la valoración de la prueba pues considera la prueba practicada, esencialmente la declaración de la víctima y documental consistente en el audio del mensaje de voz, que entiende que fue guiado por el acusado, suficiente para enervar la presunción de inocencia, habiéndose acreditado la comisión de los hechos denunciados y cometidos por el denunciado por dicha prueba, concurriendo a su parecer los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, por lo que interesa la revocación de la sentencia y la condena del acusado en los términos formulados en el escrito de calificación elevado a definitivo en el plenario.

La recurrente no interesa la nulidad de la sentencia, ya sea por la falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, sobre la base de la nueva redacción del art. 790.2 párrafo tercero de la Lecrim dada por Ley 41/2015, en vigor desde el 6 de diciembre de 2015, que recoge la actual doctrina establecida por el TC y da solución al problema de recurribilidad de sentencias absolutorias, apoyando su pretensión de condena en esta segunda instancia sobre la base del error valorativo, pues conforme la doctrina establecida ya por TC, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre ),FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el TS ( vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre , Fjco 7º, así como por las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , que limitan la facultad revisora a errores de subsunción ), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso, como ha señalado la jurisprudencia, que en la conducta del acusado, concurran los siguientes elementos: 1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados ( factum de la sentencia impugnada).

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; en concreto lo sería aproximarse a la protegida o a su domicilio o al lugar en que se encuentre, o bien se dirija a ella remitiéndole mensajes o llamándola por teléfono, o a través de terceras personas ( éste último sería el supuesto cuestionado).

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, así pues, como dice la SAP de Madrid Secc. 27 de 7 de marzo de 2017 'lo suficiente, ciertamente, no es la objetiva existencia del acercamiento (elemento objetivo del tipo penal), sino también que el acusado actuara con el conocimiento pleno de que de este modo se aproximaba a menos de 500 metros al lugar de trabajo de la persona protegida por la adopción de la medida cautelar, que vulneraba con ello la misma (lo cual es obvio) y que quisiera efectivamente actuar de esa manera.',. aunque no fuera su intención o propósito principal, su móvil, el de quebrantar la medida judicialmente impuesta, contemplando solo la aproximación prohibida como una consecuencia necesaria para alcanzar sus otros finales propósitos'.

La sentencia impugnada excluye la concurrencia del tipo penal, razonando, en su largo fundamento primero, acerca de la no concurrencia del elemento subjetivo en el comportamiento del acusado, al mandar un mensaje de voz de su hija menor a Bernabe , amigo de la pareja, en el que se oye al acusado decirle a la hija 'dale un beso a mami', pues entiende que el manifestarle al menor 'dale un beso a mami' es una indicación paterno filial propia del uso social para la educación de un niño de corta edad, cuando puesto al teléfono se despide de su madre, y en cuanto al resto del texto mensaje, del que pudiera inferirse dirigido a la progenitora, destaca la juzgadora la 'falta de constancia de que la intención del acusado fuese precisamente que llegara tales expresiones en boca de la niña a la progenitora', pues el mensaje se remite a un amigo, que ha actuado de intermediario en el régimen de visitas de la niña, concluyendo en los hechos probados que 'no ha quedado acreditado que Jose María . remitiera aquél mensaje con ánimo de hacer ineficaz o ilusoria la pena de prohibición de aproximación o comunicación'.

Así pues, la cuestión planteada por la Acusación Particular, y secundada de forma breve por el Ministerio Fiscal, trasvasa tal cuestión jurídica al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, interesando un nuevo juicio sobre culpabilidad del Sr. Jose María , habiendo razonado el órgano a quo acerca de la falta de concurrencia de los elementos del tipo penal que a la postre ha de admitirse por lógica y coherente.

Cierto es que la jurisprudencia tiene declarado, STS 755/2008, de 26-11 z922/2009, de 30-9; 1015/2009, de 28-10; 180/2010, de 10-3; 539/2010, de 8-6; 378/2011, de 17-5, que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ). En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados.



TERCERO.- Ahora bien, como también ha señalado el TS, esta doctrina jurisprudencial se refiere propiamente a los supuestos de sentencias condenatorias en los que el acusado cuestiona el juicio de inferencia sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, pues en los casos de que sea la acusación la que pretenda dicha concurrencia para revocar una sentencia absolutoria o para una agravación de la condena, con la aplicación de un subtipo agravado, los límites y posibilidad de revisión son más estrictos.

Así en cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Precisamente como recuerda la STS 402/2015, de 26 de marzo , con cita de señalado en la STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante que declaró como testigo, pero la mera visualización y audición de las mismas no equivale a la inmediación, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, y así se ha destacado por alguna sentencia, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003,413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia. Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo y por tanto del recurso deducido. Precisamente el TC Sala Primera en S. nº 120/2009 de18-5 , afirma que en tales casos de falta de vista 'deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores , víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc'.

Así pues el TS ( por todas STS 122/2014, de 24 de febrero y STS 331/2014, de 15 de abril ) ha venido admitiendo la revisión en los únicos supuestos de corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo, lo que no sucede en el caso enjuiciado en que los documentos aportados a la causa carecen por sí solos de eficacia probatoria suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, en la medida en que dichos documentos no pueden ser valorados al margen de las declaraciones prestadas por las partes, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia. De modo que en el presente caso, consta una formulación de hechos probados que excluye la concurrencia del citado elemento subjetivo, y no cabe por via de recurso la modificación de tales datos fácticos, aun subjetivos, por vía de nueva valoración. El recurso pues no puede tener favorable acogida.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la ey de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación EL TRIBUNAL HA DECIDIDO 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Azucena contra la sentencia del Juzgado de lo penal n.º Tres dictada en el J.R. 330/2017 .

2º.-DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

En cumplimiento de lo que dispone el artículo 789.5 de la LECRIM , remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de Violencia que instruyó la causa.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, instruyéndoles que contra la misma no procede recurso alguno, dado que la actual regulación del recurso de casación, artículo 847.1 lebra b) del artículo 889 párrafo segundo y 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 9 de junio de 2016, no autorizaría la interposición del recurso por dicho motivo, cuando la sentencia de apelación se limita a denegar la revisión de una sentencia absolutoria o la agravación de una condena, fundada en una inviable pretensión de revisión de los hechos probados fundada en error de la apreciación de las pruebas.

Remítase testimonio, junto con los autos, para su cumplimiento y archívese el presente.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.