Sentencia Penal Nº 469/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 724/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 724/2018
SENTENCIA NÚMERO Nº 469/18.
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. D. LUIS DURBÁN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 724/2018,
el juicio oral 32/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por un delito contra la salud
pública, contra Benito , representado por la Procuradora Sra. Montes Clavero y defendido por la Letrada Sra.
Haro Muñoz, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO
GONZÁLEZ DE LARA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Srª. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha veintidos de junio de dos mil dieciocho, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'El día 19 de abril de 2016 los agentes de Policía Nacional NUM000 y NUM001 , en el curso de una operación policial, hallaron en el interior del vehículo marca Seat Córdoba, matrícula ....DNX , propiedad de Genoveva , y el cual se encontraba en el deposito municipal de vehículos de Almería, una caja de plástico en cuyo interior había unas hojas de marihuana pertenecientes a la pareja sentimental de Genoveva , el acusado, Benito , mayor de edad, nacido en España, con DNI NUM002 y con antecedentes penales cancelables, las cuales tras ser analizadas por el organismo competente arrojaron un peso neto seco de 111,50 gramos, con una pureza en T.H.C. del 9,59%, sustancia que el acusado poseía con la finalidad de su distribución y venta entre terceras personas. El valor de la sustancia intervenida ha sido fijado en 545,23 euros.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Benito , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 18 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago, de acuerdo con el Art.53.2 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales derivadas de la acusación formulada contra el mismo.'

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día veintinueve de septiembre del año en curso para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria de la instancia, se interpone por la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente.

Alega el apelante en primer lugar una infracción de precepto constitucional por quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; en segundo lugar se sostiene que la policía afirma que se intervino 500 gramos, pero el informe de la Delegación de Gobierno, departamento de sanidad y política social, afirma que se solo se le remite 204#18 gramos, sin que según la parte, se explique esa diferencia, ni si se ha respetado la cadena de custodia; el tercer motivo del recurso, se justifica en un presunto error en la valoración de la prueba

SEGUNDO.- A pesar de los esfuerzos de recurrente, ninguno de los motivos puede prosperar, por lo que procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso por los motivos que a continuación vamos a exponer.

En cuanto a la primera alegación, se sostiene que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, pues el vehículo fue intervenido por otra causa el día 19 de abril y no es hasta el día 21 de abril cuando se hace la inspección del mismo, y no se especifica como se hizo el traslado del vehículo a dependencias policiales, ni donde estuvo el mismo durante ese tiempo, ni quien lo utilizó esos días. Considera el recurrente que a tal registro debe aplicarse lo dispuesto en los artículos 326 y ss de la LECrim, y según el articulo 333, los imputados deben estar presentes al verificarse. Sostiene que en este caso no hay situación de urgencia ni necesidad que justifique el registro sin presencia del implicado.

Lo primero que debe destacarse es a pesar de alegarse dichas irregularidades, no se interesa la consecuencia lógica, que es la nulidad de dicha prueba y su exclusión del proceso, limitándose de forma genérica a interesarse la absolución.

Es relevante la anterior aclaración, pues como acertadamente indica el Ministerio Fiscal, tal presunta nulidad no fue invocada en primera instancia en su momento procesal oportuno, sino que se refirió la misma en la fase de informe. Señala el párrafo segundo del artículo 790.2 de la LECrim que ' si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente ... deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación' . En el presente caso, a la vista de la grabación de la vista, se constata que la parte ahora recurrente, no interesó dicha nulidad ni en su escrito de defensa, ni en su conclusiones.

Pero es más, en cuanto al fondo, tampoco puede admitirse la postura del recurrente. Efectivamente, el modo en que el vehículo llega a dependencias policiales, o como se abre, carece de relevancia, lo importante es lo que se encontró en su interior. Es evidente que el vehículo fue debidamente aprehendido, y que el registro se hizo de forma legal, por lo que las sospechas que tratan de introducirse por el recurrente sobre la custodia del vehículo, carece absolutamente de sentido. Lo que allí fue intervenido, fue debidamente explicado por los agentes que realizaron dicha inspección, por ello, ninguna infracción se ha producido.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 15 de diciembre de 2017, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2013, es constante doctrina de dicha Sala, avalada por el Tribunal Constitucional, que el registro de un vehículo no cuenta con el elenco de garantías que el art. 18.2 de la Constitución reconoce al domicilio, pues sólo excepcionalmente -cuando sea usado como tal- podrá tener semejante consideración. En el presente caso, ninguna parte ha resaltado que tal vehículo fuera utilizado como domicilio, sino que se aludió al mismo como mero medio de trasporte, ajeno por tanto a la protección antes aludida.

Las referencias del recurrente a la ausencia de una situación de urgencia o necesidad, tampoco es justificada. La sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre, solo exige que se dé una situación de urgencia y la necesidad de la intervención inmediata policial en los casos en que se pretenda otorgar a la diligencia del registro del automóvil el carácter de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales en la vista oral.

Es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 21 de diciembre de 2005; 25 de octubre de 2007; 30 de junio de 2011, 28 de febrero de 2013, entre otras) que el registro de un vehículo no precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba.

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de julio de 2018 que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta cuestión, así la sentencia de fecha 15 de abril de 2013 que establece que ' el Tribunal Constitucional en la sentencia 197/2009, de 28 de septiembre , con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallada sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, 'podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre . Y en el presente caso -prosigue diciendo el TC- aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías'.

Por todo lo expuesto, y en el presente caso, aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa, así como la inmediación y la contradicción, habiendo podido la Defensa formular a los agentes que han declarado en el acto de juicio las preguntas y cuestiones que han tenido por conveniente, conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Por ello, no puede acogerse las alegaciones del recurrente.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso se justifica por una critica genérica a la cadena de custodia de la sustancia intervenida. Tras destacar que según el atestado se intervino unos 500 gramos de marihuana, el informe pericial señala que se trata de 204#18 euros, trascribiendo a continuación diversas sentencias del Tribunal Supremo, pero sin hacer una petición concreta, más que la genérica del suplico relativa a la absolución.

Tampoco puede acogerse la alegación del recurrente. En primer lugar destaca que se critica la cadena de custodia, pero sin especificar en que momento ni de que modo se vulneró dicha cadena de custodia.

Analizadas las alegaciones realizada por la parte en su informe en la vista oral, que no en el recurso, parece entenderse que dicha cadena de custodia se vulnera por la diferencia entre la sustancia intervenida y la pesada.

Sin embargo, ciertamente el atestado refiere que la sustancia intervenida era unos 500 gramos, si bien se aclara (folio seis), que se trata de 'un peso bruto aproximado'. Tal sustancia es remitida para su análisis, especificando que la cantidad que se analiza es de un peso de 204#18 gramos de 'peso neto'. Por ello, queda claramente justificada la diferencia de peso.

La actuación de la policía, tratándose en primer lugar de un peso aproximado, se realiza sobre toda la sustancia intervenida, un peso bruto. El informe pericial, se realiza sobre el peso neto, como es evidente, una vez seleccionadas las partes con principio activo, y una vez secado. Por ello, esa diferencia de pesado, sin que por tanto resulte justificado que se haya quebrantado cadena de custodia alguna.



CUARTO.- Por último, el tercer motivo del recurso, se justifica en un presunto error en la valoración de la prueba, pues según la parte no se ha practicado prueba de cargo suficiente. Considera que la única prueba que hay es una huella en el recipiente donde estaba la sustancia y que tal recipiente estaba dentro del vehículo que se inspeccionó sin la presencia de su cliente Al igual que los anteriores alegatos, tampoco puede acogerse la postura del recurrente. Bastaría remitirse a la correcta y detallada argumentación de la Magistrada de instancia para desestimar el presente recurso, que de forma minuciosa analiza la prueba practicada, para concluir en la condena. Por ello, y a pesar de las argumentaciones del recurrente, ningún error en la valoración de la prueba se ha practicado.

Es obligado recordar que no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013, en relación a la facultad revisora a través del recurso, que ' no se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos '. En base a lo anterior y a la correcta argumentación de la sentencia de instancia, no puede admitirse dicho motivo del recurso.

Efectivamente, valora la sentencia la prueba practicada para llegar a conclusiones lógicas y plenamente compartidas por este Tribunal. Así señala que la sustancia intervenida era del acusado, basándose en la prueba practicada. En primer lugar, el propio acusado admitió durante todo el proceso, que tenía en el interior del vehículo propiedad de su pareja, hojas de marihuana, pero en menor cantidad de la que se le imputa.

Destaca la sentencia ahora recurrida las evidentes contradicciones en que incurrió el acusado, así sostuvo en la vista que esa sustancia se la regalaron, mientras que en instrucción manifestó que provenía de una planta que tiene en su casa; y en la vista sostuvo que tenía la droga en el vehículo por que no quería tenerla en casa al tener una hija pequeña, lo que se contradice con que tenga una planta en su casa, como alegó en instrucción. La realidad de la cantidad de sustancia intervenida, la derivara la Magistrada del contenido del 'acta de inspección ocular (folios 18 a 20), ratificada íntegramente por los agentes que la realizaron, los Policías Nacionales nº NUM000 y NUM001 , percibiéndose sus declaraciones del todo verosímiles ', lo que unido a las huellas del acusado localizadas en el lugar donde se guardaba las sustancia, así como el resultado del informe pericial, le permiten concluir que la sustancia era del acusado, que la cantidad es la referida por el informe pericial y que estaba destinada al trafico, por la cantidad de sustancia aprehendida, la ausencia de ingresos del acusado y falta de acreditación de su condición de consumidor, Por todo lo expuesto, y resultando lógico y racional el juicio de valoración realizado en la instancia y gozando el material probatorio que lo sustenta de aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente, procede desestimar dicho motivo del recurso interpuesto.



QUINTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha veintidós de junio de dos mil dieciocho del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en el Juicio oral 32/2017 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.