Sentencia Penal Nº 47/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 5/2004 de 04 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante (J.O. nº 253/03 )

Procedimiento Abreviadonº 42/03 (Instrucción nº 7 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 5/04

SENTENCIA Núm. 47

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a cuatro de febrero de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 274, de fecha 31 de octubre de 2.002, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 42/03 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante por delito de Alzamiento de Bienes, habiendo actuado como parte apelante Braulio y María Esther, representado/a por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y defendido por el Letrado D. Adolfo Gómez Girón y como parte apelada Jose Ángel, representado por el Procurador D. Juan Ivorra Martínez y defendido por el Letrado D. Marcelino Gilabert García.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En la ciudad de Alicante y con fecha 4 de febrero de 2.000, Braulio y María Esther, por contrato de compraventa adquirieron la vivienda sita en la C/ DIRECCION000NUM000NUM001, vivienda que adquirieron el acusado Jose Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, titular de la mercantil Sodecor S.A., a tal efecto, entregaron 3.000€, cantidad supeditada a que el vendedor hiciese una habituación más en el citado ático.

Como ello no era posible, los querellantes solicitaron la resolución del contrato y, comoquiera que el acusado se negó a ello, los anteriores instaron la resolución judicial del contrato, obteniendo resolución desfavorable en fecha 1-9-2000.

Recurrida la misma en Apelación, la Audiencia Provincial dictó sentencia, con fecha 26-6-2.001, favorable a sus pretensiones, exigiendo al acusado la devolución del dinero entregado.

En fecha 3 de noviembre de 2.000, el acusado enajenó el citado ático a terceros que desconocían la situación judicial planteada.".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Debo absolver y absuelvo a Jose Ángel del delito de alzamiento de bienes que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Braulio y María Esther el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 2 de febrero de 2004.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada , aunque añadiendo que "en el procedimiento civil que se instó por los querellantes para la devolución de la suma de 3.000 euros entregada por estos al querellado se efectuaron las diligencias de requerimiento y averiguación de bienes oportunas con relación al ahora querellado para el abono de la suma de 3.000 euros adeudada a los querellantes, sin resultado satisfactorio alguno, no habiéndose podido percibir el cobro de la deuda de 3.000 euros por los querellantes, habiendo enajenado el querellado el ático del que dimanaba la existencia de la deuda a terceros haciendo ineficaz la ejecutoria civil dimanante de la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial que reconoció la existencia del crédito del querellante frente al querellado en la suma de 3.000 euros que dimanaba del propio ático que fue enajenado por el querellado, cuando estaba pendiente de resolver el recurso de apelación interpuesto por el querellante frente a la sentencia de instancia, no habiéndose cobrado el mismo en la posterior ejecutoria civil.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez de lo penal que los ahora recurrentes adquirieron por contrato de compraventa la vivienda sita en la C/ DIRECCION000NUM000NUM001, vivienda que adquirieron del acusado, Jose Ángel, titular de la mercantil Sodecor S.L., entregando 3.000 euros, cantidad que estaba supeditada a que el vendedor hiciese una habitación más en el ático. Sin embargo, sigue añadiendo, como no fue posible los recurrentes interesaron la resolución judicial del contrato, obteniendo resolución desfavorable de fecha 1-9-00. La sentencia fue revocada en apelación en fecha 26-6-01 exigiendo al acusado la devolución del dinero, añadiendo que en fecha 3-11-00 este enajenó el citado ático a terceros que desconocían la situación judicial planteada.

Basa la juez su sentencia absolutoria en que no existe un crédito vencido, líquido y exigible o de inminente o próxima exigibilidad. En este sentido, señala que las 500.000 ptas que han sido objeto de devolución ha sido cuestión discutida civilmente y que, incluso, obtuvo sentencia desestimatoria en primera instancia en fecha 1-9-00, siendo poco más tarde, el 3 de Noviembre, cuando enajena el inmueble, por lo que entiende la juez que en el momento del hecho no existía crédito vencido, líquido y exigible. Además, tampoco existe, señala, una destrucción u ocultación real o ficticia del patrimonio, remitiendo a la devolución de la suma reclamada a la vía civil competente para ello.

Segundo.- Los recurrentes insisten en que en mayo de 2000 interponen la demanda civil interesando la resolución del contrato de compraventa para la devolución de 500.000 ptas, que en fecha 6-9-00 se recurre en apelación la sentencia desestimatoria, que en fecha 18-9-00 la defensa de la sociedad Sodecor S.L. impugna el recurso, que en fecha 3-11-00 la apelada vende el único bien de la sociedad que es la vivienda objeto del pleito, alegando que se queda insolvente, que en fecha 26-6-01 la Audiencia Provincial revoca la sentencia y condena a Sres. Braulio y María Esther a abonar la suma de 500.000 ptas y con fecha 29-6-01 se insta la ejecución de la sentencia y se procede al embargo que queda sin efecto ante la insolvencia.

Refiere, pues, que el elemento de la existencia del crédito vencido, líquido y exigible o de inminente exigibilidad existía, ya que estaba subiudice la resolución del contrato, no admitiéndose la tesis de que había desestimado el juez civil ya la demanda, ya que insiste en que se había interpuesto recurso de apelación.

Con respecto a que no se da el elemento de la inexistencia de la ocultación de bienes señala que se vendió el único bien que existía y que sabía que estaba pendiente de que se resolviera el recurso de apelación existiendo una patente intención de defraudar las expectativas del querellante.

Tercero.- Pues bien, a la hora de analizar si la prueba que consta acreditada en relación, sobre todo, a los hechos que quedan objetivados y que no son objeto de discusión, sino las consecuencias jurídicas que se derivan de ello, para analizar si concurren los elementos subjetivos y objetivos que determinan la existencia de la comisión de un delito de alzamiento de bienes, podemos reseñar los criterios jurisprudenciales aplicables al delito de alzamiento de bienes, ya que es constante la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 5, 13 y 26 Feb., 6 Mar., 6 Abr., 8 y 28 May., 13 Jun., 27 Sep., 4, 22 y 25 Oct. y 22 Nov. 1990; 1 y 4 Feb., 4, 6, 15 y 22 Mar., 15 y 20 Abr., 31 May., 6, 7 y 21 Jun., 1, 4, 12 y 19 Jul., 11, 16, 19 y 29 Oct., 11 y 18 Nov. 1991, 12 y 28 Feb., y 16 Mar., 7 Abr., 18 May., 16, y 22 de y 26 Jun., 18 Jul., 11, 14 y 17 Sep., 23 Oct., 25 Nov., 9, 18 y 22 Dic. 1992, 20 Ene., 12, 19 y 25 Feb., 26 Mar., 20 Abr., 4 Jun. 1993) que viene considerando este delito como una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor (artículo 1911 del Código Civil) y que contempla dos requisitos básicos:

a) En primer lugar, la dinámica comisiva del tipo, consistente en la realización de un acto de disposición del agente, dificultando las posibilidades de su acreedor para hallar bienes, que fueron embargados, con los que cobrarse.

b) En segundo lugar, el perjuicio de los acreedores, que ha sido siempre interpretado no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien, o, en este caso crédito embargado, en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada; de lo dicho se desprende la necesidad de que se den uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce no fueran vencidos o fueran ilíquidos, y por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda ya nacida pero aún no ejercitable se produzca un verdadero y propio alzamiento de bienes; por esta razón, la jurisprudencia suele referirse a esta materia indicando la necesidad de una deuda o deudas generalmente vencidas, líquidas y exigibles; y se desprende, asimismo, que la intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo, que impide la realización por imprudencia.

c) A los requisitos objetivos mencionados es preciso añadir el elemento subjetivo del injusto, consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito y la voluntad de realización del mismo, y en el dolo específico de causar perjuicio al acreedor, intención ésta que integra el resultado típico, ya que el delito de insolvencia punible, eminentemente tendencial, lo es de simple actividad o riesgo, de resultado cortado, y se consuma siempre que existe el móvil o tendencia, sin que precise la frustración definitiva del crédito del acreedor, ya que basta con la frustración de la ejecución del mismo mediante una clara forma de fraude a la ley (artículo 6.4 del Código Civil) que consiste en valerse de formas jurídicas legales para lograr una finalidad antijurídica.

El delito de alzamiento de bienes se trata de un delito formal dirigido a proteger el tráfico jurídico. Producida la ocultación de bienes, o la disposición patrimonial, con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la apreciación del delito. Mas recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 732/2000 de 27 Abr. ha establecido que el delito de alzamiento de bienes aparecía sucintamente definido en el art. 519 del CP anterior. Ahora se encuentra regulado con una mayor extensión en los arts. 257 y 258 del CP vigente.

d) Sin embargo, en ambas regulaciones, obedece a la misma finalidad: la necesidad de mantener íntegro el patrimonio del deudor como garantía universal en beneficio de sus acreedores. (art. 1911 del Código Civil). Pese a la mencionada mayor extensión de su regulación actual, las diversas figuras de este delito que aparecen recogidas en tales arts. 257 y 258 responden a la definición que nos daba el art. 519 del CP anterior y que ahora recoge el núm. 1 del apartado 1 del art. 257 CP actual que sanciona al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.".

e) Puede significarse que en la actualidad el alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse. Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio.

f) La expresión «en perjuicio de sus acreedores» que utiliza el mencionado art. 257.1.1º ha sido siempre interpretada por la doctrina del TS, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión así entendida se deducen tres consecuencias:

1.ª Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2.ª La intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo.

3.ª Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Por otro lado, respecto a los caracteres del delito ahora analizado, a fin de analizar si concurren en el caso concreto analizado en virtud del recurso interpuesto frente a la sentencia de fecha 31-10-03, recuerda Maza Martín las características que concurren en este tipo penal y que son las siguientes:

a) Que nos hallamos ante un tipo delictivo de mera actividad (de peligro, de riesgo o de resultado cortado), toda vez que se consuma con la sola ejecución de aquellos actos sobre el propio patrimonio, tendentes a buscar la situación de insolvencia frente a los derechos de crédito de un tercero, sin que sea preciso, para ello, que se alcance esa finalidad, que pertenecería ya a la fase de agotamiento de la infracción. Precisamente, hacemos referencia a continuación a la reciente sentencia de 30 de Abril de 2003 del Tribunal Supremo, siendo ponente el Ilmo. Sr. Maza Martín en la que destaca la consideración de delito de mera actividad.

En este sentido, recuerda este autor a Moreno Verdejo al destacar la irrelevancia de que el acreedor consiguiera cobrar finalmente su crédito (a través, por ejemplo, del ejercicio de la acción subrogatoria o la acción revocatoria contempladas en el art. 1.111 del Código civil, ya que al exigirse la mera ejecución de actos sobre el patrimonio no exige la materialización física posterior.

Para justificar esta apreciación recuerda la formulación del supuesto del n.º 2.º, apartado 1, del art. 257, que, expresamente, tan sólo requiere para su consumación que "se dilate" o "dificulte" el embargo o procedimiento ejecutivo, y en el del art. 259, que se refiere simplemente a la ejecución de "...cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones".

Cuando se plantean dudas, en efecto, es en el caso del art. 258, que parece apartarse de este criterio, cuando precisa que los actos dispositivos u obligacionales conduzcan, efectivamente, a una disminución del patrimonio que suponga insolvencia, total o parcial, frente a la responsabilidad civil dimanante de la comisión de un hecho delictivo.

En efecto, esta consideración de delito de mera actividad quiebra en este tipo penal del art. 258 CP que requiere un resultado específico, ya que frente a la dicción literal del art. 257 de alzarse con sus bienes o dilatar o dificultar como meras actuaciones sin resultado exigible aparejado, la dicción del tipo del art. 258 sí que exige un resultado final.

b) Que es un delito que no permite la ejecución omisiva.

Señala Maza Martín con acierto que en todas las descripciones típicas de estos preceptos se utiliza la misma fórmula incuestionable de "realizar actos", excluyendo, por consiguiente, el comportamiento omisivo puro, aún cuando la amplia descripción del art. 257.1.1.º, "alzarse con sus bienes", sí podría permitir ciertas hipótesis de comisión por omisión, como el no impedir que un bien patrimonial se deteriore, con ánimo de perjudicar al acreedor.

c) Que es delito grave, atendida la penalidad (de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses), prevista igualmente para todas las hipótesis de los arts. 257 a 259.

d) Es delito "especial" o de "propia mano", puesto que se requiere la condición de deudor de su autor, al margen de otros partícipes en la ejecución.

En cuanto a los elementos de este delito citamos los siguientes:

Los elementos que integran este tipo penal, que es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia aún parcial del deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítima esperanza de cobro de un acreedor, son:

Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito que deben ser vencidos, líquidos y exigibles pero que también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la inminencia de ese vencimiento;

Un elemento dinámico que consista en la destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor;

Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilita o dificulta en los acreedores el cobro;

Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores (SSTS 26 Dic. 2000, 16 May. 2001, 13 Mar. 2002.).

La insolvencia no es preciso que sea total, sino que la parcial también determina la comisión del tipo penal, aun haciendo hincapié en la consideración de delito de mera actividad.

Se plantea también una interesante cuestión en el recurso deducido en la presente causa y también en la impugnación frente al mismo respecto a la pregunta de si es preciso que exista una insolvencia real y efectiva. Es decir, en el alcance de la expresión "en perjuicio de sus acreedores".

Pues bien, ante ello, debemos recordar que recuerda Soto Nieto que no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes, que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia, porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. El acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Precisamente, el hecho de que una de las características de este tipo penal sea la de ser un delito de mera actividad viene a reforzar que no se exija una insolvencia real y efectiva, ya que el Tribunal Supremo viene a concretar en sentencia de 30 de Abril de 2003 (Ponente Sr. Maza Martín) que:

"Es evidente el perjuicio causado, consistente precisamente en la causación de ese riesgo frente a la adecuada satisfacción de los derechos de la acreedora, pues nos hallamos ante un delito de mera actividad que no precisa concretarse de otra forma, ya que, como nos recuerda la STS de 27 Abr. 2000, resumiendo reiterada doctrina en el mismo sentido: «La expresión "en perjuicio de sus acreedores" que utiliza el mencionado art. 257.1 1º ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores."

En consecuencia, la expresión «en perjuicio de sus acreedores» que utiliza el mencionado art. 257.1.1º ha sido siempre interpretada por la doctrina del TS, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Así, insiste el TS en sentencia de fecha 26 de Febrero de 1999 que "la figura del Delito de Alzamiento de bienes no es un delito de insolvencia, sino de frustración de la ejecución de las obligaciones por parte del deudor y, a tales efectos, cuando en la jurisprudencia se hace referencia a la insolvencia real o ficticia se quiere decir, en verdad, que ésta, como tal, es innecesaria para la configuración del delito." Quizá, en ocasiones, el hecho de que la Jurisprudencia haga referencia a situaciones de la "insolventación" haya hecho pensar que este es un requisito objetivo del tipo penal, cuando en modo alguno se exige esta circunstancia como hemos visto, sino el hecho de dilatar, impedir o dificultar la eficacia de los actos judiciales o extrajudiciales tendentes a cobrar el crédito, sin que sea preciso que se haya iniciado, es decir, bastando con que sea previsible que se inicie, lo que es obvio si existe el débito acreditado.

Con respecto a si es preciso que el crédito sea líquido y esté vencido, hay que recordar que en el delito de alzamiento de bienes debemos destacar que es preciso que existan uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes. Así se expresa la señalada sentencia de 11 de marzo de 2002, reproduciendo lo advertido en las precedentes de 27 de abril de 2000 y 12 de marzo de 2001.

Debemos recordar que en esta cuestión la jurisprudencia tradicional se mostró ciertamente rígida exigiendo que las obligaciones cuyo cumplimiento se pretende eludir con la ocultación de bienes se hallasen vencidas y sean líquidas y exigibles. Mas la doctrina legal ha evolucionado al respecto consciente de que llevadas tales exigencias al límite el propósito de esta modalidad delictiva vendría llamado al fracaso. Por eso, debemos señala que la infracción subsiste a pesar de que la ocultación se origine en el momento en que todavía el crédito no fuere vencido y exigible.

El Tribunal Supremo destaca en sentencia de fecha 8 de Octubre de 1996 que: "El requisito objetivo que exige el tipo lo constituye la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o fueran líquidos en el momento del alzamiento, de ahí que digamos "exigibles en su día" pues entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia de este acto defraudatorio, ya que es precisamente el temor a que llegue el momento del cumplimiento de la deuda lo que induce en para lógica al deudor a evitarlo con la necesaria anticipación, deshaciéndose de todos sus bienes o parte de ellos para así caer en insolvencia total o parcial e impedir a los acreedores o dificultarles el cobro de lo debido".

Por todo ello, se debe entender que concurren los presupuestos para la comisión del delito de alzamiento de bienes tal y como se plantea por el recurrente en el recurso al que se adhiere la propia fiscalía en su escrito de fecha 15-12-03, ya que está clara la existencia del crédito existente entre las partes que es declarado como hecho probado en la sentencia por la juez penal y, además, la expresión «en perjuicio de sus acreedores» que utiliza el mencionado art. 257.1.1º ha sido siempre interpretada por la doctrina del TS, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores, vía que es evidente y así consta en las actuaciones que fue dificultada hasta el punto de que la propia juez penal remite a la vía civil para el cobro de la deuda, aunque ello no resulta procedente al declararse en esta alzada la existencia de la responsabilidad penal por la comisión del delito de alzamiento de bienes, ya que no solamente se trata de adjetivar la actuación de la parte, sino de entender estimado el recurso y la adhesión de la fiscalía por la comisión del delito de alzamiento de bienes.

Pero es que, además, la comisión del delito se entiende cometida porque ya hemos señalado que para que concurra este delito han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes. Y ello ocurre cuando ya se estaba discutiendo sobre la viabilidad de la existencia del crédito que queda reconocido en el apartado segundo y tercero de la declaración de hechos probados por la propia juez penal. Por ello, hemos señalado que se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, - aspecto que es señalado como objeto de la impugnación deducida por el querellado frente al recurso deducido, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Así, frente a las alegaciones de que podrían existir otros bienes sobre los que ejecutar, lo cierto es que consta que tras el requerimiento efectuado para el pago en la ejecutoria civil no existe constancia de la facilitación de bienes y queda ineficaz, por ello, la revocación de la sentencia, por lo que debe quedar de manifiesto que nos hallamos ante un tipo delictivo de mera actividad (de peligro, de riesgo o de resultado cortado), toda vez que se consuma con la sola ejecución de aquellos actos sobre el propio patrimonio, tendentes a buscar la situación de insolvencia frente a los derechos de crédito de un tercero, sin que sea preciso, para ello, que se alcance esa finalidad, que pertenecería ya a la fase de agotamiento de la infracción. Además, ya hemos señalado, frente a las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación al recurso, quela insolvencia no es preciso que sea total, sino que la parcial también determina la comisión del tipo penal, aun haciendo hincapié en la consideración de delito de mera actividad.

El querellado tenía conocimiento claro y evidente de la existencia de la entrega de los 3.000 euros, como suma supeditada a una determinada condición que la juez declara probado que no era posible y ello determinó la existencia de un litigio que concluye con el reconocimiento de la existencia del débito por la Audiencia Provincial, produciéndose en el "interin" hasta la resolución definitiva la enajenación del bien sobre el que se discutía la suma referida , y tras la revocación de la inicial desestimación es cuando se produce la ejecutoria civil que deviene ineficaz, por lo que concurren los presupuestos objetivos y subjetivos del delito que es objeto de acusación al no exigirse una insolvencia total y el querellado conocía perfectamente que al estar la sentencia recurrida la reclamación deducida por la suma de 3.000 euros podría reconocerse en vía de apelación, como así ocurrió, pese a lo cual enajena el inmueble del que dimanaba el crédito y hace ineficaz en la ejecutoria civil el pago de la deuda reconocida por la Audiencia Provincial.

Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación deducido condenando a Jose Ángel por la comisión del delito de alzamiento de bienes. Ahora bien, a la hora de individualizar la pena se estima adecuada la pena de un año de prisión, 12 meses de multa, a razón de 6 euros diarios, inhabilitación para el sufragio pasivo, costas y a que indemnice a Braulio y a María Esther con la suma de 3.000 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial en vía civil de fecha 12-5-00 hasta el 26-6-01, incrementándose a partir de esta fecha en dos puntos hasta el pago. (folio 14).

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal, aunque en materia de las costas de la primera instancia, debe hacerse notar que como se interesa en el recurso la referencia al mantenimiento de los pedimentos incluidos en las conclusiones definitivas debe hacerse mención a la imposición de las costas causadas por la acusación particular interesadas, en base al criterio jurisprudencial sostenido, entre otras, en la sentencia del T.S. de 25 Ene. e 2001 que realiza un estudio exhaustivo sobre el tema debatido sienta los siguientes principios:

1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26 Nov. 1997, 16 Jul. 1998, 23 Mar. 1999 y 15 Sep. 1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16 Jul. 1998, entre otras).

Por ello, deben incluirse las costas causadas por la acusación particular en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Braulio y a María Esther y la adhesión de la fiscalía debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 42/03, J.O. nº 253/03 por la Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante, debiendo estimarse el recurso de apelación deducido condenando a Jose Ángel como autor responsable de un delito de Alzamiento de Bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de un año de prisión, 12 meses de multa a razón de 6 euros diarios, inhabilitación para el sufragio pasivo, costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Braulio y a María Esther con la suma de 3.000 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial en vía civil de fecha 12-5-00 hasta el 26-6-01, incrementándose a partir de esta fecha en dos puntos hasta el pago declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.