Sentencia Penal Nº 47/2004, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 32/2004 de 19 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION SÉPTIMA

SEDE EN MELILLA

ROLLO: 32/04

CAUSA: P.A. 149/03

D. PREVIAS: 1756/02

JUZGADO DE INSTRUCION Nº 2 DE MELILLA

S E N T E N C I A Nº 47

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

MAGISTRADOS: D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

En la Ciudad Autónoma de Melilla, a 19 de Julio de 2.004

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia, la causa al margen reseñada, seguida por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del articulo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250.6 del mismo texto legal , contra el acusado, Pedro Miguel , mayor de edad, nacido en Melilla el día 12/10/1.969, hijo de Francisco y de Mª Teresa; titular del D.N.I. NUM000 , con domicilio en Melilla, DIRECCION000 nº NUM001 , Portal NUM002 - NUM003 .; sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y el mencionado acusado que ha sido representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa Muñoz Caballero y asistido del Letrado D. Salomón Serfaty y D. Blas Jesús Imbroda; siendo Ponente para la redacción de la presente sentencia el ILMO. SR. MAGISTRADO D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas de referencia acomodadas por el Juzgado de Instrucción, al trámite de preparación de Procedimiento Abreviado mediante Auto de fecha 7 de noviembre de 2.003, en el que se acordó conferir traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que una vez practicadas las oportunas diligencias solicitó la apertura del juicio oral, pronunciándose el correspondiente Auto, en el que se ordenó dar traslado a los acusados, formulándose el pertinente escrito de defensa frente a las acusaciones planteadas.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se acordó el señalamiento de juicio que tuvo lugar el día 13 del mes en curso, en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y su letrado defensor y ello con el resultado que está en la correspondiente Acta de Juicio.

TERCERO.- Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.-El acusado Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el DIRECCION001 de la Agencia de "Viajes Ginebra S.L." la cual se dedicaba a la venta a comisión de los billetes de transporte aéreo de las compañías Iberia y Spanair, vendiendo entre Octubre y Noviembre del año 2001 billetes por importe total de 85.o74,71 euros, no liquidando las cantidades obtenidas, razón por la que la Agencia de Viajes fue declarada en situación de incumplimiento y privada de la condición de comisionista de las citadas compañías.

Pedro Miguel , en su condición de DIRECCION001 de la Agencia decidía el destino de los fondos obtenidos en dichas operaciones, ordenando las cuentas corrientes en donde debían ingresarse.

Era práctica habitual de la Agencia destinar las cantidades obtenidas por la venta de los billetes de las citadas compañías a satisfacer deudas, de la propia Agencia.

Antes del día señalado para el acto del Juicio Oral, Pedro Miguel abonó a las compañías aéreas el importe total de lo adeudado por la venta de billetes.

Iberia ejecutó el aval que una entidad bancaria tenia prestado garantizando las obligaciones de "Viajes Ginebra S.L." frente a dicha compañía por un importe de 48.080,97 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos expuestos en la relación fáctica de la presente sentencia se consideran probados con fundamento en la declaración del propio inculpado en relación con la testifical y documental.

En efecto, es incuestionable, por reconocerlo así el acusado, todos los testigos y la documental acompañante a la querella y no impugnada, que la Agencia de Viajes de la que es DIRECCION001 el acusado concertó con Iberia y Spanair la venta de billetes de avión y vendiendo en Octubre y Noviembre de 2001, pasajes aéreos de las citadas compañías no liquidando sus importes, razón por la que fue declarado en descubierto y retirada de la facultad de venta de billetes. Así mismo, consta que el importe total de los billetes vendidos y no liquidados a las compañías aéreas querellantes por el periodo indicado asciende a 85.074,71 euros.

De otro lado, reconoce el propio acusado que el dinero de la venta de billetes lo ingresaba en diferentes cuentas corrientes. Y, finalmente, según declara la testigo Ángela (folio 13 del Acta) "se utilizaba el dinero de los billetes de Iberia para hacer otros pagos".

Por el contrario, no ha resultado probado que la situación de ingreso hospitalario del acusado afectara a sus facultades de administración de la agencia de viajes, y en especial a la decisión del destino de los ingresos derivados de la venta de billetes aéreos de las compañías querellantes, tanto por el breve espacio de tiempo en que dice haber estado hospitalizado, como por la afirmación del testigo Lucio de que era aquél, incluso en dicha situación quien ordenaba el destino del dinero obtenido con las ventas de los billetes aéreos, entre los que figuraba, como ya se ha dicho, según manifiesta otra testigo, el pago de deudas propias de la agencia de viajes.

Por último, no existe prueba sobre la presunta morosidad de los clientes a quienes se vendieron los billetes aéreos impagados, o las correspondientes compañías, pues las facturas aportadas al acto del juicio carecen de toda eficacia probatoria al ser documentos confeccionados por la propia agencia de viajes y no reconocerlos por quienes en ellos figuran.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal al concurrir los elementos definidores del tipo legal.

El delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, dolo subsiguiente que quebranta el fundamento de la confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito; a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo o dueño o titular de estos que voluntariamente accedió o autorizó a que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título habilitante de la primigenia posesión o tercería, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se deriva la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos habituales, el depósito, comisión, administración comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas al poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objeto, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, persiste y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega o el reintegro; e) doble resultado, de enriquecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo que, según la jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y el propósito de incorporación al propio patrimonio.

En el caso enjuiciado, se advierte en los hechos probados la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito de apropiación indebida en su forma de distracción de dinero. En efecto consta: a) la percepción por la agencia de viajes que administraba el acusado de una importante cantidad de dinero, que asciende a 85.074,71 euros, durante los meses de Octubre y Noviembre del año 2001, correspondiente al importe de los billetes de avión de "Iberia Líneas Aéreas S.A." y Spanair, por importe respectivo de 84.484,75 euros y 589,96 euros, que aquella expendía en ejecución del contrato de comisión que había celebrado con estas entidades; b) el incumplimiento, parte de la agencia de la obligación de entregar a su comitente el dinero recibido con este fin; c) la deslealtad y abuso de confianza que supone, por parte de la acusada, de haber confundido con el resto de su patrimonio las cantidades cobradas con el especifico destino de su entrega a la entidad comitente; y d) la producción de un perjuicio a la entidad comitente, dejando el acusado de restituir las cantidades por importe muy superior del aval bancario de 48.000 euros que garantizaba el cumplimiento de sus obligaciones. Con el innegable, aun cuando no pueda precisarse, del beneficio que para el acusado significa el incumplimiento de lo pactado.

Debiendo añadirse que es indiferente que las cantidades no restituidas se hayan destinado o no al pago de otras deudas de la agencia, por cierto no determinadas por el acusado.

TERCERO.- Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por realizar por si el hecho delictivo conforme dispone el artículo 28 del Código Penal , y según se desprende de la prueba practicada por las razones ya expuestas, en los fundamentos jurídicos anteriores de la presente sentencia.

En el resultado expuesto destaca que el acusado era el DIRECCION001 de la sociedad, que era quien ordena el destino del dinero obtenido con la venta de los billetes, que su importe era destinado como práctica habitual al pago de deudas de la propia agencia, y finalmente no consta que el impago trajera su causa de la morosidad de los compradores.

CUARTO.- Atendido el valor del importe total de la defraudación, más de 85.000 euros, es evidente que supera con creces el límite cuantitativo que según nuestra doctrina jurisprudencial debe considerarse como mínimo para la apreciación del subtipo agravado del nº 6 del artículo 250 del Código Penal .

QUINTO.- Es de aplicación la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal , al haber procedido el culpable con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral a la reparación del daño causado mediante la indemnización de los perjuicios económicos causados a las entidades perjudicadas.

SEXTO.- En orden a la penalidad, teniendo en cuenta la circunstancias personales del culpable, quien carece de antecedentes penales, y las circunstancias del hecho, entre las que no puede tomarse nuevamente en consideración la importancia económica de la defraudación, se considera ajustado la imposición de la pena en su mínima extensión.

SEPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, extinguiéndose la responsabilidad civil por la indemnización de los perjuicios y la renuncia a la acción civil del ofendido.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen por imperativo legal a todo criminalmente responsable de un delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida de especial gravedad por el importe de la defraudación de los artículos 252 y 250 nº 6 del Código Penal , con concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del artículo 21 nº 5 del Código Penal , a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas. Sin que haya lugar a indemnización de daños y perjuicios por la expresa renuncia a la acción civil de los perjudicados.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.