Sentencia Penal Nº 47/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 22/1998 de 11 de Octubre de 2005

Encabezamiento

ROLLO DE SALA n° 22/98

Sumario n° 20/98

Juzgado Central de Instrucción n° 5

AUDIENCIA NACIONAL

Ilmos. Sres de la Sección 4ª de la Sala de lo Pena]

D. F. ALFONSO GUEVARA MARCOS

D. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

Dª. FLOR M. L. SÁNCHEZ MARTÍNEZ

SENTENCIA N° 47/05

En Madrid, a once de Octubre de dos mil cinco.

VISTO en juicio oral y público por la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Sumario 20/98 del Juzgado Central de Instrucción n° 5 seguido de oficio por un delito de asesinato frustrado de carácter terrorista contra el procesado Marcos , alias Chato y Chiquito , D.N.I. n° NUM000 , nacido en Oñate (Guipúzcoa) el 27 de Mayo de 1946, hijo de Reyes y Marcelina, sin antecedentes penales, de no acreditada solvencia y en prisión provisional por esta causa y sin perjuicio de ulterior computación desde el 17 de Febrero de 2005, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado representado por el Procurador D. José-Manuel de Dorremochea Aramburu y defendido por el Letrado D. Aitor Ibero Ubieta L

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado n° NUM001 de 12 de Abril de 1989 de la Comisaria de Policía de Terrejón de Ardoz (Madrid) en relación a la detección y posterior desactivación de un artefacto explosivo dirigido a D. Carlos Ramón , el Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Alcalá de Henares (Madrid) inició Diligencias Previas n° 845/89 que por inhibición dieron lugar a las Previas 8/7/89 del Juzgado Central de Instrucción n° 5, transformadas en Sumario 20/98 por /auto de 11 de Diciembre de 1998. Sumario en que por resoluciones de 26 de Enero y 26 de Octubre de 1999 se procesó respectivamente a Marcos y a Luis (Respecto a éste recayó sentencia de 17 de Diciembre de 2003, firme el 7 de Enero de 2004, de esta Sección 4ª en el presente Rollo de Sala 22/98 ).

Por auto de 4 de Marzo de 1999 el Juzgado Instructor , a instancia del Ministerio Fiscal, propuso al Gobierno la solicitud de extradición desde Francia del procesado Marcos , siendo autorizada por el Consejo de Ministros (como 16° ampliación extradicional) en 10 de Diciembre del mismo año, extradición que fue concedida por sentencia de 27 de Octubre de 2004 de la Primera Sala de Instrucción del Tribunal de Apelación de París , habiendo sido el procesado entregado a España en la inicial extradición de 20 de Noviembre de 2000.

El Sumario, concluso por auto de 1 de Marzo de 2005, fue elevado a esta Sección 4ª de la Sala de lo Penal , quedando unido al Rollo n° 22/98.SEGUNDO.- Por auto de 12 de Abril de 2005 se acordó la apertura de juicio oral contra Marcos y por auto de 17 de Junio siguiente se resolvió sobre la prueba propuesta por las partes y se dispuso el señalamiento de la vista oral para el 9 de Septiembre, vista que previo nuevo señalamiento por providencia de 23 de Agosto ha tenido lugar el día 7 de Octubre de 2005.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato frustrado de carácter terrorista de los arts. 3, 51, 57 bis a) y 406.3° del Código Penal, texto refundido de 1973 como más favorable que el actual de 1995 (asesinato terrorista en tentativa conforme a los arts. 16.1, 62, 138, 139.1° y 572.1.1° ), y alternativamente como constitutivos de un delito de lesiones frustradas de carácter terrorista del art. 419 en relación con los arts. 57 bis a) y 51 y con apreciación de la agravante de explosivos del art. 10.3 del texto refundido de 1973 en la redacción anterior a la Ley Orgánica 21.6.89 , más favorable que la aplicación del art. 571.2° del vigente Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre de 1995 , y reputando responsable del delito en concepto de autor - arts. 12.1° y 14.1° Código Penal de 1973 y 27 y 28 párrafo 1° del de 1995 - al procesado Marcos , solicitó la imposición de la pena de dieciocho años de reclusión menor y alternativamente de diecisiete años y cuatro meses de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo y pago de costas procesales.

CUARTO.- La defensa, también en trámite de conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado

Hechos

En el mes de Abril de 1989 la Dirección o Comité Ejecutivo de la organización ETA - banda terrorista y armada que con finalidad de obtener la independencia de Euskadi por la vía de hecho realiza acciones violentas contra personas y patrimonio -, formada entonces por Salvador " Santo " como responsable del aparato político, Esteban " Pitufo " y Jesús Manuel " Pelos " como responsables del aparato militar (personas todas a las que no afecta esta sentencia) y por el hoy procesado Marcos " Chato "; mayor de edad y sin antecedentes penales, como responsable del aparato logístico, decidio la finalización unilateral de la tregua iniciada en Enero del mismo año y, como respuesta inmediata acorde a los fines de la organización, la realización de una serie de actos violentos, entre otros el envío de paquetes (libros o cartas) explosivos a diversas personas objetivos de la organización; decisión de la Dirección que es transmitida al procesado ya juzgado Luis quién ostentaba la responsabilidad dentro del aparato militar de coordinar los comandos controlando así tanto la comunicación directa con los mismos, como los enlaces o correos que servían para hacer llegar a todos el material necesario y para sus acciones.

Así, en ejecución de la orden de la Dirección y actuando coordinadamente, Marcos , éste como responsable de la logística encargado de las armas y material explosivo para los comandos, y Luis , como coordinador de los comandos y responsable del envío a los mismos de aquellos medios materiales, confeccionaron o dispusieron que otros los confeccionaran un paquete dispuesto para hacer explosión a su apertura practicando en un libro titulado El Reino de Navarra un hueco conteniendo fuente de alimentación, detonador, cableado y masa explosiva de exógeno, nitrato y amonio, libro-bomba al que se adhirió un sobre blanco con remite (" Carlos Antonio , c/ DIRECCION000 NUM002 , Vitoria- Álava") manuscrito por el procesado Marcos con carta mecanografiada por el ya condenado Luis y firmada manuscritamente por Marcos , todo dentro de un sobre de papel estraza con etiqueta mecanografiada por Luis dirigida a " Carlos Ramón , c/ DIRECCION001 n° NUM003 , Torrejón de Ardoz (Madrid)"); paquete que el día 6 de Abril de 1989 fue depositado para su envío en la estafeta de correos de Vitoría-Gasteiz.

El día 10 de Abril de 1989 D. Carlos Ramón , funcionario de Instituciones Penitenciarias destinado en el Centro Madrid II (Alcalá-Meco) también concejal del Partido Popular en el Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz (Madrid), quien habría sido objeto de amenazas de miembros de la organización ETA presos en aquel centro penitenciario, recibió en su domicilio de la c/ DIRECCION001 n° NUM003 el aviso de la llegada del paquete, personándose para su recogida en la oficina de correos a las 13 35 horas del día 12 siguiente; paquete del que sospechó por carecer de remitente y aparecer enviado desde Vitoria, dándose aviso a miembros del "Gedex" (Grupo de Desactivación de Explosivos) de la Policía que comprobaron su contenido y procedieron a su neutralización

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el relato fáctico de la presente sentencia, que como verdad material establecida (salvo en cuanto a la autoría del hoy procesado) en la sentencia firme ya dictada en esta causa necesariamente ha de pasar con aquel carácter al presente procedimiento, son constitutivos de un delito terrorista de lesiones en grado de frustración previsto y penado en el art. 419 en relación a los arts. 57 bis a) y 3 párrafo 2 y 51 del Código Penal, texto refundido de 1973 en su redacción anterior a la reforma introducida por Ley Orgánica 3/89, de 21 de Junio, bien en el art. 418 tras dicha reforma, siendo aquel Código actualmente derogado pero vigente al tiempo de los hechos más favorable al reo (Disposiciones Transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre , del Código Penal) que el hoy vigente conforme al que los hechos integrarían un delito de lesiones terroristas en grado de tentativa del art. 572.1.2° en relación a los arts. 16.1 y 62 .

La realidad del artefacto explosivo queda definitivamente acreditada por el testimonio prestado en el acto del juicio por D. Carlos Ramón , por el prestado, coincidente con aquel, en el inicial atestado policial por el funcionario de Gedex n° NUM004 (folio 5, Tomo I) que por aplicación del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fue leído - y así sometido a contradicción, publicidad, realidad e inmediación - ante la imposibilidad de su comparecencia y por el informe pericial n° 125-QM-89 del Gabinete Central de Investigación realizado sobre las muestras obtenidas del contenido del paquete, cuyos autores lo ratificaron en el juicio afirmando que se trataba de exógeno, nitrato y amonio y en definitiva de un explosivo de gran potencia (una vez y media mayor que la de la trilita). Por otro lado, el carácter terrorista del delito, tal y como ya se señaló en la sentencia condenatoria de Luis , queda evidenciado por su común origen con los de otros artefactos también remitidos en idéntica fecha a diversas personas objetivo de ETA y que fueron objeto de reivindicación por esta organización en el diario Egin de 11 de Abril de 1989 (folio 1006 del Tomo 8), siendo además coincidente temporalmente con la ruptura unilateral de la tregua también públicamente anunciada (folios 1020 y 1023 del mismo Tomo del Sumario) y atendido el hecho - verdad material establecida en la ya referida sentencia condenatoria de Luis - de haber sido confeccionado u ordenado confeccionar por entre otros por este destacado miembro de la banda terrorista.

Sentado lo anterior y en orden a su subsunción en la tipología del Código Penal la Sala ha de mantener su criterio de considerar el hecho constitutivo del ya indicado delito de lesiones terroristas en grado de frustración y no de delito de asesinato frustrado terrorista como los califica el Ministerio Fiscal en una posición cuando menos procesalmente sorprendente dado su aquietamiento con la anterior sentencia dictada en esta causa que, como ya hemos dicho, constituye verdad material atendida su firmeza. Pero además de ello, nuevamente debe decirse que existe un vacío absoluto de prueba sobre el potencial mortífero del artefacto dirigido al Sr. Carlos Ramón pues los peritos que analizan la carga no han podido determinar la cantidad existente en el paquete-libro, debiéndose estar (principio in dubio pro reo) a la indudable capacidad lesiva que también corresponde a los propósitos de ETA como medio de generar un clima de terror colectivo y así entorpecer la normal convivencia social. En cuanto al grado de perfeccionamiento del delito es obvio que se trata de una frustración en la terminología del Código Penal de 1973 que equivale a la tentativa acabada en el sistema del hoy vigente de 1995 ) en cuanto que el autor o autores criminales ejecutan todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado lesivo previsto - mutilación o inutilización de un órgano o miembro principal -, no produciéndose por circunstancias (aquí la sospecha de la víctima) ajenas a su voluntad.

SEGUNDO.- De dicho delito es penalmente responsable en concepto de autor - arts. 12.1° y 14.1° del Código Penal de 1973 , actualmente art. 28 - el procesado Marcos por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, siempre dentro de la coautoría por reparto de papeles característica de una estructura organizada como la de ETA, existiendo así una ejecución de actos esencialmente relevantes por parte de distintos agentes que convergen para la consecución del resultado total de la acción, realizando cada uno la aportación que precisamente tiene asignada (en este sentido, sentencias de 18.9.00, 21.2.01 y 13.12.01 ).

La participación del aquí acusado queda probada esencialmente por el informe pericial n° 0186-D-98 de la Comisaria General de Policía Científica sobre la escritura y firma manuscrita del sobre blanco y de la carta que se contenían dentro (adherido al libro preparado como artefacto explosivo) del paquete remitido al Sr. Carlos Ramón (folios 64 y siguientes del Tomo I), que fue ratificado en el acto del plenario; informe pericial que concluye que el autor del remite y de la firma es Marcos al coincidir sin genero de dudas con la firma de la ficha auxiliar del D.N.I. y con la escritura de una carta dirigida a la Juez Madame Silvia . Tal indicio queda corroborado en sentido inculpatorio por elhecho histórico de la pertenencia del procesado a la dirección de la organización en la época de ruptura de la tregua (recuérdese que Marcos fue detenido en Bidart el 29.3.92 junto a Salvador y Esteban ) tal y como se constata por el informe de inteligencia obrante a los folios 969 y siguientes, Tomo 8 del Sumario y por la negativa del procesado a someterse al interrogatorio del Ministerio Fiscal en el acto del plenario, silencio que ante el material probatorio acumulado de carácter inculpatorio debe valorarse como inexistencia de otra explicación (sentencias del Tribunal Supremo de 30.12.2004 y 20.9.00 con cita de la jurisprudencia del TEDH sentada en los casos Murray 8.6.96 y Landro 2.5.00 y recogida por el T.C. en sentencias 137/98 y 202/00 ).

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito de lesiones concurre la circunstancia agravante n° 3 del art. 10 del Código Penal texto refundido de 1973 (ejecutado por medio de explosivos) que indudablemente debe entenderse subsumida en la actual definición de la agravante de alevosía del art. 22.1 del Código Penal de 1995 dado que supone el empleo para la ejecución del hecho delictivo de un medio que tiende directamente a asegurar el resultado sin riesgo para el agente, esto es, dota a la acción de una mayor antijuridicidad y supone una mayor culpabilidad.

CUARTO.- En orden a la punición del delito ha de recordarse nuevamente que el texto refundido de 1973, tanto en su redacción anterior como en la posterior a la Ley Orgánica 3/89, resulta más beneficiosa al reo que el vigente desde 25 de Mayo de 1996 . En efecto, la pena prevista en el art. 419 (igual que la del art. 418 tras la reforma por Ley 3/89 ) en relación con los arts. 57 bis a) y 3 y 51 y dada la concurrencia de una circunstancia agravante (art. 61.2 ) es la comprendida entre doce años y un día y diecisiete años y cuatro meses de reclusión menor, inferior teniendo en cuenta el beneficio del art. 100 de aquel Código ya derogado a la establecida en el art. 572.1.2° que en grado de tentativa y con una agravante resulta comprendida entre los once años y tres meses y los quince años de prisión

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta la entidad del hecho y la función relevante del hoy procesado, semejante a la del ya condenado Luis , la Sala entiende proporcional la pena de quince años de reclusión menor - con la accesoria de inhabilitación absoluta conforme al art 46 del Código Penal de 1973 -.

QUINTO.- Por aplicación de los arts. 239 y 240 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal y 109 del Código Penal de 1973 las costas procesales se imponen por mitad al procesado.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que absolviéndole de un delito de asesinato frustrado de carácter terrorista, debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al procesado Marcos , como autor penalmente responsable de un delito frustrado de lesiones de carácter terrorista ya definido y concurriendo la circunstancia agravante de empleo de explosivos, a la pena de QUINCE AÑOS de reclusión menor con la accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, y al pago de la mitad de las costas procesales Le será de abono el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente conclusa, la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y será notificada a las partes con la preterición de no ser firme y cabe interponer recurso de casación ante el tribunal Supremo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo.. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en la Sección Cuarta en el mismo día de la fecha que la encabeza. Certifico.