Sentencia Penal Nº 47/2005, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 27/2005 de 14 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00047/2005

Rollo Núm. ....................... 27/2.005.-

Juzg. Instruc. Núm....... 1 de Torrijos.-

Juicio Oral Núm. ............. 271/2.004.-

SENTENCIA NÚM. 47

AUDIEN CIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de julio de dos mil cinco.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 27 de 2.005, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por un delito de estafa, en el Procedimiento Abreviado núm. 3/02 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, en el que han actuado, como apelante el MINISTERIO FISCAL, y y como adherido al recurso BANESTO S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco y defendido por el Letrado Sr. Plasencia Sánchez-Caro, y como apelados, D. Jose Antonio y Dª Flora, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendidos por el Letrado Sr. Ipiña Morón.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 23 de diciembre de 2.004, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo absolver y absuelvo a Dª Flora y a D. Jose Antonio -ya circunstanciados- del delito de estafa y/o alternativamente de apropiación indebida que se les acusaba, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y al que se adhirió el perjudicado denunciante, invocando como motivos de impugnación lo relacionado en el escrito del recurso, y solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se condene al acusado conforme a lo solicitado, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se desestime el recurso de apelación y confirme la sentencia absolutoria; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu­ ción.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "los acusados , Dª Flora y a D. Jose Antonio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, suscribieron con Banesto en la sucursal de Torrijos (Toledo), un contrato de apertura de cuenta con código NUM000, siendo asimismo el acusado, Jose Antonio, titular de la tarjeta 4B, nº NUM001.- Haciendo uso de dicha tarjeta en el período comprendido entre el 3 de junio y el 23 de agosto del año 2001, el acusado hizo sucesivos ingresos a través del cajero automático sito en la Calle Mayor nº 9 de la localidad de Torrijos (Toledo) si bien los sobres que ingresaba conteniendo supuestamente el dinero que tecleaba se encontraban vacíos, si bien y debedlo a un error informático, dichos ingresos se contabilizaron en la cuenta de los acusados, siendo así que el acusado en el período reseñado anteriormente dispuso a través de la mencionada tarjeta y conociendo la inexistencia de fondos reales, de la suma de 19.953,60 euros (3. 320.000 ptas.) en perjuicio de la entidad bancaria".

Fundamentos

PRIMERO: Son dos los motivos de recurso que se alegan por el Ministerio Fiscal, a los que se adhiere la acusadora particular-perjudicada, y que inciden sobre la indebida aplicación del tipo del art. 248.2º, C.P., y a la circunstancia de que conforme al art. 732, LECR., se encuentre facultado el acusador público y calificar el hecho como de apropiación indebida del art. 252 del Texto punitivo, sin que con ello y como se pretende en la sentencia, se conculcara el principio acusatorio, pues la sentencia declara los delitos como absolutamente heterogéneos, lo que no se comparte en el recurso, dado que se sostiene el que siempre cabe la posibilidad de variar la calificación a la vista de la prueba practicada e introducir un hecho alternativo, puesto que no se precisa de la introducción de elementos fácticos nuevos.

Como se observa de su formulación, estamos en presencia de cuestione meramente jurídicas, si bien conectadas con el hecho probado y la propia mecánica bancaria, puesto que, en lo que afecta al primero de los motivos, lo que se niega es el engaño bastante en la manipulación de la máquina, ya que el tipo del art. 248.2, CP., lo que requiere para la concurrencia e l estafa, además del animo de lucro es el valerse de alguna manipulación informática o artificio semejante, con lo que consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero; y la Sala entiende, con la sentencia de instancia, que aquí no estamos ant ninguna manipulación de la máquina, sino ante un funcionamiento inadecuado de la misma, que podría, en su caso, posibilitar el tipo de no existir intervención humana, revisora o corroboradota, en el sentido de que si bien la manipulación inicial (ingreso sin numerario en un cajero automático de una bancaria fuera de horario de apertura), puede producir un asiento automático en la cuenta del impositor, al realizarse esa manipulación y/o ingreso a través de cajero automático; pero es que el mismo, es decir, su materialidad física -la existencia física del dinero en el sobre- ha de ser comprobada a la apertura de la oficina por medios humanos, que lógicamente anularían el asiento al detectarlo. Por tanto, y en puridad, no nos encontramos ante una manipulación informática u artificio semejante para la producción del tipo, sino ante en mal funcionamiento del cajero automático, que no se detecta cual era obligación de la bancaria; y sin que la circunstancia de que se incorpore a los autos un reconocimiento de deuda por parte de los acusados -que sin embargo, aunque lo autorizan con su firma y así lo reconocen, niegan conocer su contenido y alcance- acredite autoría alguna en la estafa, y ello sin necesidad de acudir el principio de intervención mínima por la sola presencia de tal documento, sino por la falta de existencia de engaño bastante, de artimaña, enredo doblez, truco, etc., que induzca a la víctima a efectuar el desplazamiento patrimonial, evitable a través de su propia diligencia, máxime si se trata de una actividad que se dice dilatada en el tiempo.

En segundo lugar, merece rechazo la calificación alternativa de apropiación indebida, y no solo porque formalmente no concurran los elementos del tipo del art. 252 del Código Penal, ya que la apropiación indebida es una infracción de enriquecimiento patrimonial que tiene su base en un título que produce obligación de entregar o devolver el dinero o cualquier otra cosa mueble que se hubiera recibido en virtud de aquél, seguido de un acto de disposición dominical, ya sea en la forma manifiesta de la apropiación o en la indirecta de negación de haber recibido la cosa, convirtiendo con él la posesión legítima en propiedad ilícita, impulsado por el ánimo de lucro o al propósito de incrementar su patrimonio en detrimento del ajeno (STS. 20.3.1990, 10.5.1988, 31.5.1989); o como se decía en la sentencia de esta Audiencia de 5.4.12004, tal delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos; por lo que en el "iter críminis" se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, que colma el tipo de infidelidad, y que con ello, a la vista de tal doctrina no pueda ser incardinado el hecho probado en el tipo descrito; sino que, sin variar el hecho en la calificación del Ministerio Fiscal es y resulta absolutamente inviable enjuiciar tal conducta en la forma que se pretende por el recurso principal, puesto que debe ser aquí recordado nuestra sentencia de 2 de febrero de 2005, que resolviendo una cuestión suscitada sobre calificaciones alternativas en delitos heterogéneos (en aquél caso, robo y receptación), vino a establecer que ".......la sentencia de instancia rechazó la posibilidad de pronunciarse sobre la calificación alternativa que se efectuó por el Acusador Publico al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, donde introdujo como alternativo al delito de robo con fuerza, el delito de receptación, tratándose de posibilidad que rechazó la Juez a quo por vulnerar los derechos de los acusados, al tratarse de calificación heterogénea, que al ser introducida tras la práctica de la prueba, conculcaba el principio acusatorio (mantenimiento sustancial de la acusación desde la calificación provisional a la definitiva) ya que en caso contrario se precisaría de un nuevo hecho sobre el que practicar prueba contradictoria; y el mismo no viene integrado por el "añadido" que se lleva a cabo por el Ministerio Público, que sin modificar el resto del hecho que constaba en la calificación provisional, en el que se les acusaba de "violentar la puerta de la caseta de obra de la empresa...., se adueñaron de....", introduce la frase "los acusados eran conocedores de la procedencia ilícita de los objetos" -en el presente recurso no se introduce modificación fáctica alguna-, ........ supuesto en el que debió el Fiscal, al proponer esa calificación alternativa, llevar a cabo un nuevo relato de hechos que se adaptara a la receptación, sin olvidar que los hechos objeto de esta última hubieran sido objeto de debate, pues lo contrario supondría indefensión y conculcación del art. 24, CE.; y al no llevarse así a cabo los mismos hechos objeto de debate contradictorio no pueden constituir un tipo o el otro".

La consecuencia de lo expuesto es la confirmación de la resolución recurrida con rechazo de los recursos interpuestos, ratificando el pronunciamiento absolutorio de la Juez a quo y la reserva de la acción civil que se lleva a cabo en la instancia.-

SEGUNDO: La circunstancia de que se rechacen ambos recursos, si bien el del la acusación particular es meramente adhesivo, unido a que el recurrente principal es el Ministerio Fiscal, y a la naturaleza de la cuestión suscitada en el recurso, de contenido meramente doctrinal, lleva a que las costas de la acción penal deberán ser impuestas en una cuarta parte a la acusadora particular recurrente, declarando el resto de oficio.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, así como la adhesión al recurso formulada por BANESTO S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 23 de diciembre de 2.004, en el Procedimiento Abreviado núm. 3/02, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, del que dimana este rollo, imponiendo a la acusación particular una cuarta parte de las costas de la acción penal, declarando de oficio el resto de las causadas en este recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.