Sentencia Penal Nº 47/2006, Audiencia Provincial de Alava, Rec 16/2006 de 27 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

Sección 1ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G.: 01.01.1-04/000801

Rollo ape.abrev. 16/06

O.Judicial Origen: Juzgado de lo Penal nº 2 (Vitoria-Gasteiz)

Procedimiento: Proced.abreviado 229/05

Apelante: Abelardo

Abogado: ANTONIO LUIS GONZALEZ SASTRE

Procuradora: M DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño, , y D. Iñigo Elizuburu Aguirre, Magistrados, ha

dictado el día veintisiete de Marzo de dos mil seis.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 47/06

En el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 16/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz, Procedimiento Abreviado nº 229/05, siendo apelante D. Abelardo , dirigido por el Letrado D. Antonio Luis Gonzalez Sastre, y

representado por la Procuradora Dª Mª De Las Mercedes Marco Saenz, frente a la Sentencia dictada en fecha 27.01.06 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que debo condenar y condeno a DON Abelardo cuyas circunstancias personales ya constan como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE 2 EUROS (720 EUROS) con aplicación del artículo 53 en caso de impago y al pago de las costas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Abelardo alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 20.02.06, dándose traslado por plazo común de diez días a las demás partes para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 28.02.06 interesando la destestimación del recurso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 14.03.06 se mandó formar el Rollo, registrándose, turnándose la Ponencia y pasando los autos al Magistrado ponente para, previa deliberación de la Sala, dictar la resolución que corresponda.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación el recurrente alega sucintamente que no se ha cumplido el tipo penal del art. 468 CP en su modalidad de quebrantamiento de condena, porque no se ha aportado o incorporado a los autos la resolución en la que se declaraba la firmeza de la sentencia que estableció la prohibición de aproximación, siendo uno de los requisitos precisamente del tipo objetivo que la resolución judicial sea firme. Como quiera que no se habría justificado tal presupuesto se interesa la absolución del imputado.

La sentencia apelada recoge en el primer fundamento de derecho este requisito, estableciendo expresamente que el sujeto activo de esta infracción ha de ser un sentenciado por resolución judicial firme, pero a renglón seguido obvia este presupuesto y señala que en el caso de condena como la presente basta una resolución judicial en la que se ordene una determinada conducta.

El Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, apoyando la motivación de la sentencia cuando omite la exigibilidad de ese requisito, informa en el sentido de que esa firmeza no es requisito imprescindible para la incardinación de la conducta del imputado en el delito de quebrantamiento de condena, puesto que bastaría con la sentencia en la que se impone la prohibición de aproximarse.

Teniendo en cuenta tales criterios, resulta necesario determinar si efectivamente la firmeza es o no presupuesto del tipo objetivo.

Antes de proceder a dicha determinación, habrá de recordarse que la prohibición de aproximarse, según entre otros los artículos 33 y 48 CP , es una pena privativa de derechos. También hemos de poner de relieve que, conforme al art. 988 LECr ., aplicable a todo tipo de procesos penales " cuando una sentencia sea firme, con arreglo al art. 141 de esta Ley, lo declarará así el Juez o Tribunal que la hubiere dictado" y " hecha esta declaración, se procederá a ejecutar la sentencia...". Como se deduce de estos preceptos y de una interpretación muy evidente de las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico, no se puede ejecutar una sentencia penal condenatoria hasta que sea firme la sentencia, debiendo previamente dictarse precisamente una resolución que acuerde tal firmeza, una vez comprobados los presupuestos precisos para acordarla, esto es, que no quepa recurso contra la resolución ( art. 141 LECr .) o que, pasados los plazos que el legislador concede para el ejercicio del recurso correspondiente ( en este caso apelación, por tratarse de un juicio de faltas), no se ha interpuesto.

Pues bien, sentado lo anterior, frente a lo que mantiene expresamente el Ministerio Fiscal y parece sostener la sentencia apelada, al restar relevancia a la firmeza, remarcando más bien la idea de que es precisa una resolución que ordene una determinada conducta, la jurisprudencia del TS y de las Audiencias es clara en el sentido de que el requisito de firmeza es preciso para que se satisfaga el tipo objetivo del delito de quebrantamiento de condena, precisamente por aplicación de lo expuesto anteriormente, esto es, no es posible la ejecución de una sentencia en nuestro ordenamiento jurídico si no se ha declarado su firmeza por una resolución.

Así se puede deducir implícita, pero claramente, de la STSSala 2ª,S14-3-2005,nº 395/2005,rec. 1138/2003 , que alude a la existencia de una sentencia firme, que da paso a la ejecución.

Así lo mantuvimos en la SAP Álava,sec. 1ª,S21-6-2005,nº 94/2005,rec. 31/2005 , en la que indicábamos "que son requisitos del delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468 CP en su modalidad de quebrantamiento de pena impuesta por sentencia firme: a) La existencia de una sentencia firme condenatoria; b) El inicio de su ejecución mediante el cumplimiento de la pena y c) La interrupción de este cumplimiento por voluntad propia del penado".

Y así lo indica la SAP Santa Cruz,sec. 2ª,S11-2-2005,nº 169/2005,rec. 15/2005 , que establece que "el delito de quebrantamiento de condena requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Un elemento objeto del tipo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena impuesta.

Este elemento objetivo viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición.

2. Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente.

3. Un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena en el modo en que debía serlo por mandato judicial".

Por tanto, es diáfano que el requisito de la firmeza es un presupuesto objetivo o si se quiere normativo ( como sostiene la Audiencia Provincial de San Cruz de Tenerife), para que se pueda considerar cometido este delito, precisamente, reiteramos, porque en nuestro ordenamiento jurídico no es posible la ejecución de una pena, si la sentencia no se ha declarado firme por el órgano competente.

Se podría argüir que se le hizo el requerimiento para que cumpliera la prohibición de aproximación y no la cumplió, pero la cuestión es que, según consta en las actuaciones, cuando se le hace el requerimiento, la sentencia no era firme, puesto que justamente el día en que se le notifica la sentencia se verifica aquél.

Probablemente esta forma de actuación del Juzgado de Amurrio ( requerimiento de ejecución de la pena, sin ser firme la sentencia) pudo obedecer a una cierta interpretación del Derecho ( que hoy creemos superada) según la cual en este tipo de penas, en aras a la protección de la víctima, se podía exigir el cumplimiento desde el momento de su dictado, pero tal entendimiento era y es erróneo, y, según proponía la doctrina científica o ciertas resoluciones judiciales, ese deseo elogiable de tutelar a la víctima desde el momento de dictado de la sentencia hasta que se produjera la firmeza de la sentencia ( por no presentar recurso o bien mientras se resolviera el recurso de apelación) se debía realizar a través de una medida cautelar adoptada por el propio Juzgado de enjuiciamiento, lo que es perfectamente posible en nuestro ordenamiento procesal ( art. 544 bis LECr .).

También se podría argumentar que la sentencia no era firme, pero seguramente lo sería en el momento en que se cometen los hechos objeto de condena, y en estrecha relación con tal razonamiento se puede traer a colación la afirmación del Ministerio Público en el sentido de que el apelante no ha probado que se recurrió la sentencia, a pesar de que el acusado, tanto en la diligencia del requerimiento, como en la declaración ante la Ertzaintza aludía a la presentación del recurso.

En relación con este último extremo, hemos de señalar que en un sistema constitucional como el que rige en este país, según el art. 24.2 CE ( derecho a la presunción de inocencia) no le corresponde al imputado la acreditación de los elementos del tipo, sino que tal carga recae sobre la acusación, y la falta de acreditación de uno de los presupuestos del ilícito penal, como es la firmeza de la sentencia condenatoria, ha de suponer la absolución, según inconcusa jurisprudencia del TC y del TS, tan obvia y conocida que exime de cualquier cita. No le correspondía, pues, al acusado demostrar que la sentencia estaba recurrida, sino al Ministerio Fiscal aportar a las actuaciones la resolución declarando la firmeza de la resolución y que el hecho se comete cuando la sentencia era ya firme, lo que no ha ocurrido.

Además, aunque prescindiéramos de lo que se podría considerar una simple formalidad ( que no lo es), esto es, la resolución declarativa de la firmeza, dada la cercanía temporal entre la fecha de la notificación personal de la sentencia condenatoria y del requerimiento indebido con relación a la data de comisión de los hechos, aproximadamente un mes y medio, teniendo en cuenta la declaración del acusado que hace pensar que podría haber recurrido la sentencia que le condenó a la prohibición de aproximación, existe una duda más allá de lo razonable sobre si la sentencia condenatoria era firme en el momento de la comisión de los hechos, que claramente se ha de resolver a favor del reo, por aplicación del art. 24.2 CE .

Por todo lo expuesto, no habiendo acreditado el Ministerio Público el requisito expuesto, frente al criterio de la sentencia apelada, se ha de entender infringido el art. 468 CP , lo que conlleva la absolución del acusado, con todo tipo de pronunciamientos favorables, no siendo preciso analizar el resto de motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Dado que se ha estimado íntegramente el recurso de apelación, conforme los artículos 123 CP y los arts. 239 y 240 LECr , se declaran de oficio las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María de las Mercedes Marco Sáenz, en nombre y representación de D. Abelardo , contra la sentencia número 22/06, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 229/05, el día 27 de enero de 2006 , debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución y en consecuencia debemos absolver y absolvemos al imputado del delito de quebrantamiento de condena por el que estaba acusado en este procedimiento con todo tipo de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.