Sentencia Penal Nº 47/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 78/2006 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE SALA N° 78/06

SUMARIO N° 73/06

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N°1

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO BERMÚDEZ DE LA FUENTE (PRESIDENTE)

Dª. TERESA PALACIOS CRIADO (PONENTE)

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

SENTENCIA N° 47/07

En la Villa de Madrid, 31 de octubre de 2007

VISTO y oído en Juicio Oral y Público, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, integrada por los Magistrados reseñados al margen, la causa dimanante del Sumario n° 73/06 del Juzgado Central de Instrucción N°1 y Rollo de Sala n° 78/06, por los delitos de falsificación de moneda, de estafa y de asociación ilícita.

Han sido partes en el presente procedimiento:

Como Acusador:

El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública representado por el Ilmo.. Sr. D.Ignacio Gordillo Álvarez-Valdés Como Acusación Particular:

La entidad SERVIRED SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDIOS DE PAGO S.L., representada por el Procurador Sr. Infante Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Provedo Valle.

Como Acusados:

Bernardo: nacido en Zhejiang (China), el 28 de noviembre de 1958, hijo de Zhizhu Wang y Xingna Pen, titular el N.I.E. NUM000 y con domicilio en la c/ DIRECCION000 n° NUM001, piso NUM002, letra A, de Logroño.

Julieta: nacida en Zhejiang (China), el 11 de junio de 1979, hija de Chun Tao Fu y Xian Ming Zhang, con N.I.E. X- NUM003 y domicilio en la c/ DIRECCION000 n° NUM001, piso NUM002, letra A, de Logroño.

Flora: nacida en Anchui (China), el 6 de abril de 1977, hija de Ban Chu y Weng Yen, con N.I.E. NUM004, y sin domicilio en la c/ DIRECCION000 n° NUM001, piso NUM002, letra A, de Logroño.

Gustavo: nacido en Zhejiang (China), el 16 de febrero de 1982, hijo de Wan Lin y Zhen Mei, con N.I.E. NUM005, y domicilio en la c/ DIRECCION000 n° NUM001, piso NUM002, letra A, de Logroño.

Jesús Ángel: nacido en Zhej iang (China) el 23 de mayo de 1981, hijo de Ye Shengai y Li Hong Ian, con N.I.E. NUM006, y domicilio en la c/ DIRECCION000 NUM001, piso NUM002, letra A, de Logroño.

Isidro: nacido en Zhejiang (China) el 10 de agosto de 1981, hijo de Bernardo y Zheng Huan Wu, con N.I.E. NUM007 y domicilio en la c/ DIRECCION000 n° NUM001, piso NUM002, letra A, de Logroño Carmela: nacida en Zhejiang (China) el 10 de febrero de 1956, hija de Aniu Wu y de Zhaodi Cheng, con domicilio en la c/DIRECCION000 NUM001, piso NUM002, letra A, de Logroño. N.I.E. NUM008.

Los acusados están representados por el Procurador Sr. Juanas Blanco y defendidos por el Letrado D.Sergio Merce Klein, a excepción de la acusada Flora, representada por la Procuradora Sra. Huerta Camarero y defendida por el Letrado D. Mikel Arregui Preus.

Es Ponente la Magistrada lima. Sra. Dª. TERESA PALACIOS CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Instrucción n° 1 de los de Logroño se incoaron Diligencias Previas 3547/05 en cuyo procedimiento se dictó Auto de 30 de diciembre de 2005 por el que se inhibía a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, turnándose al Juzgado n° 1 quien definitivamente aceptó la competencia por Auto de fecha 18 de mayo de 2006 .

Por Auto de fecha 2 4 de noviembre de 200 6 se incoó Sumario registrado al número 73/06 y por Auto de 12 de diciembre de 2006 se dictó Auto de procesamiento contra los hoy acusados por los delitos de falsificación de moneda y de estafa.

Practicadas las declaraciones indagatorias, por Auto de fecha 27 de febrero de 2007 , se declaró concluso el Sumario elevándose a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal que formó el Rollo n° 78/06 , y por Auto de fecha 8 de junio de 2007 se confirmó el Auto de conclusión del Sumario dictado por el Instructor y se abrió el Juicio Oral, evacuándose las calificaciones provisionales por las dos acusaciones y por las defensas de los procesados, y señalándose para la celebración del Juicio Oral las 10 horas del día 19 de octubre de 2007, con práctica de las pruebas propuestas y acordadas En el trámite de conclusiones definitivas, por sendas acusaciones retiraron la acusación formulada en el escrito de conclusiones provisionales contra Julieta, Flora y Jesús Ángel, instante en que abandonaron el sitio asignado en la Sala a los acusados.

En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal estableció las siguientes:

CONCLUSIONES

Los procesados Bernardo, Carmela, Isidro y Gustavo, de nacionalidad china, y sin antecedentes penales, durante el mes de septiembre del año 2005 han formado una organización, con el fin de obtener un beneficio económico ilícito a través de la alteración de tarjetas de crédito y mediante el traspaso de los datos copiados a una tarjeta original a la que le hablan borrado los datos de su banda magnética o creación de una tarjeta de crédito colocándole los datos correspondientes y grabándole en la banda magnética los datos copiados.

Una vez realizadas estas operaciones las tarjetas, todas originariamente de entidades y personas extranjeras, fueron utilizadas por los procesados en dos establecimientos en Logroño tipo "todo a cien", uno en la c/ Gran Via y otro en la c/ Portales, en los TPV respectivos.

El perjuicio causado en el Bazar China de la c/ Gran Via de Logroño, asciende a 12.919,50 euros y en el de China Bazar de la c/ Portales a 5.756,90 euros

CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los anteriores hechos pueden ser constitutivos de:

-Delito de falsificación de moneda de los arts 386 apartado primero y 387 del Código Penal .

-Delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 74 del Código penal .

-Delito de asociación ilícita del art. 515,1° y 517.2° .

PARTICIPACIÓN CRIMINAL

Responden los acusados en concepto de AUTORES del art. 28 los procesados Bernardo, Carmela, Isidro y Gustavo.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

PENALIDAD

Procede imponer a cada procesado:

-Por el delito de falsificación de moneda: 10 años de prisión.

-Por el delito de estafa: 4 años de prisión.

-Por el delito de asociación ilícita: Dos años de prisión y multa de quince meses con cuota diaria de diez euros.

-Accesoria y costas.-Los procesados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a los perjudicados en las cantidades señaladas en el apartado primero.

Conforme al art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso de todos los efectos ocupados.

En igual trámite por la acusación particular SERVIRED SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MEDIOS DE PAGO S.L. se estableció las siguientes:

Calificación jurídica

Conforme con la calificación dada por el Ministerio Fiscal.

Responsabilidad Criminal

Conforme con lo manifestado por el Ministerio Fiscal.

Penalidad

Conforme con lo manifestado por el Ministerio Fiscal.

Circunstancias Modificativas

Conforme con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, concurren circunstancias agravantes ni atenuantes de responsabilidad criminal de los imputados.

Costas

Conforme a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, corresponde a los acusados satisfacer las costas del

procedimiento.

Por la defensa de los acusados, en este trámite, se solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables

Hechos

ÚNICO: Que a principios del mes de noviembre de 2005, en el Grupo de Delincuencia Especializada y Violenta de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de la Rioja, se recibió comunicación procedente del Departamento de Gestión de Riesgo y Seguridad del Servicio Español de Medios de Pago Sermepa Servired, en la que se daba cuenta de un presunto fraude detectado con Tarjetas Visa y Master Card alteradas en los comercios Bazar China Shun Wel sito en la c/ Gran Vía n° 46 y China Bazar sito en la c/ Portales n° 51-53, ambos en la ciudad de Logroño.

En tal comunicación se remitían listados con las operaciones sospechosas ordenadas por tarjeta, fecha y hora marcándose las confirmadas como materializadas de esa naturaleza y otras tantas pendientes de referida confirmación.

En el primero de los establecimientos indicados la acusada Carmela es socia en un 50% y en igual por cent a j e Long Sebastián, así como empleado el asimismo acusado y pareja sentimental de aquella, Bernardo, siendo la persona que desempeña la función de cajero y por tanto para cobrar electrónicamente las compras allí efectuadas pasa las tarjetas por el Datáfono (TPV), el acusado Gustavo, sobrino de la copropietaria el gue en las fechas en que la denuncia describe haber acontecido los hechos, llevó a cabo esa operativa no constando, no obstante, la obtención de beneficio económico alguno derivado de lo relatado en la denuncia cursada, teniendo noticias de ésta, Carmela, tras regresar de un viaje en esa época de Barcelona.

En el local de la C/ Portales N° 51-53 de Logroño, copropiedad de Bernardo y de Diego, es el acusado Isidro, hijo del primero mencionado, el que para cobro de las compras realizadas, pasaba las tarjetas por el datáfono sinconstar tampoco, que el beneficio reportado respondiera a operativa descrita en esa repetida denuncia siendo sabedor de ésta Bernardo días después, y todos advertidos cuando las entidades bancarias les retiraron a ambos establecimientos el aparato de TPV.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y por la Acusación

Particular se define los hechos relacionados en los respectivos escritos de conclusiones como constitutivos de los delitos de Falsificación de Moneda de los artículos 38 6-apartado primero y 387 del Código Penal , de continuado de Estafa de los artículos 248,249 y 74 de dicho texto legal y de un delito de Asociación Ilícita de los artículos 515 (Io) y 517 (2o ) de ese cuerpo penal, siendo sus autores los acusados Bernardo, Carmela, Isidro y Gustavo.

Tal relato fáctico, esto es, que los acusados durante el mes de septiembre de 2005 han formado una organización con el fin de obtener un beneficio económico ilícito a través de la alteración de tarjetas de crédito y mediante el traspaso de los datos copiados a una tarjeta original a la que habían borrado los datos de su banda magnética o creación de una tarjeta de crédito colocándole los datos correspondientes y grabándole en la banda magnética los datos copiados", y "una vez realizadas estas operaciones las tarjetas, todas originariamente de entidades y personas extranjeras, fueron utilizadas por los procesados en dos establecimientos en Logroño tipo "todo a cien", uno en la C/Gran Vía y otro en la C/ Portales, en los TPV respectivos", está ausente de mínima actividad probatoria, lo que impide acoger por este Tribunal las pretensiones penales formuladas contra los acusados.

Así, consta exclusivamente la comunicación cursada por el Sermepa al grupo Policial en la que se describe lo antes expuesto adjuntándose una relación de operaciones a través de tarjetas, tachadas de fraudulentas y su correlativo perjuicio económico cuantificado, sin que tras esa "notitia criminis" se desplegara actividad tendente a su esclarecimiento salvo el concretado en las declaraciones de los hoy acusados, negándose por éstos el haberse movido en esa forma expuesta, y sin ningún otro dato que sustente aquella, sino la misma.

SEGUNDO.- Se concretó el mantenimiento de la acusación finalmente para los copropietarios de los establecimientos y para los encargados de efectuar las operaciones de cobro a los clientes por las adquisiciones realizadas, estos dos últimos, los procesados Isidro y Gustavo los que en declaración policial, en la judicial prestada y en la ofrecida en el curso del Juicio Oral admitieron que en las fechas de los hechos denunciados pasaron por el terminal T.P.V. tarjetas a tal efecto y que incluso superaba el montante las cantidades habituales de venta en sendos establecimientos, sin que aparte de ello obre conexión alguna con el presunto fraude origen de esta causa, que ni siquiera, cabe afirmar su realidad, esto es, en qué operación concreta, su importe y el perjudicado en su caso, pues aún cuando, la Acusación Particular sostenga ostentar esa condición, a falta de todo lo anterior difícilmente es sostenible esa pretensión.

No ha contribuido a desentrañar lo realmente acontecido, las versiones ofrecidas por los aludidos acusados, Bernardo y Carmela, titular cada uno en un 50% del local sito en la c/ Gran Via n° 46 y de la c/ Portales n° 51-53, y, el ser condueños no les hace sin más corresponsables de la presunta actividad ilícita que como se viene significando ni siquiera consta acreditada, ocurriendo además en ambos, que ni físicamente se encontraban en las fechas en los establecimientos, con lo que, el partir que por ser los dueños planearon la "ilícita actividad denunciada" aún cuando se materializase por los encargados de la caja, Isidro y Gustavo tal deducción huérfana nuevamente de resquicio probatorio conlleva sea descartado el reproche penal, y sinque, finalmente las manifestaciones de los que venian siendo acusados Julieta, Flora y Jesús Ángel, arrojen luz, toda vez, en su invariable exposición a lo largo del procedimiento, sostuvieron ser reponedores de objetos en las tiendas, o los ordenaban, sin saber nada más.

Se quiere resaltar que los acusados Isidro y Gustavo en todo momento se han atribuido ser los encargados de efectuar los cobros y no sólo no lo han negado sino que incluso han expuesto que en las fechas de los hechos denunciados eran compras sensiblemente superiores a otras ocasiones, explicaron sus conocimientos limitados del terminal usado y que cada mes o dos meses se recogían los justificantes de aquellas operaciones por las entidades bancarias, con lo que se revela que no rehuyen de su cometido hasta el punto que sus respectivos padre y tia, los otros dos acusados, no ocultaron para protegerles que eran los que estaban al frente del pago de las ventas, y sorprende, de otro lado el que a instancia de parte alguna, conociéndose esas afirmaciones en torno a esos justificantes no se haya interesado su aportación, revelador en su caso del negocio subyacente, o en demostración de su inexistencia.

Los Funcionarios Policiales comparecidos en el Plenario con carnet profesional n° NUM009 y NUM010, Instructor y Secretario respectivamente de las Diligencias Policiales, concretada su actuación a proceder a efectuar detenciones y facilitar al Juzgado el vinculo familiar entre acusados y la titularidad de los establecimientos, basaron su labor en "los listados de Servired", y ambos refieren no hallarse material para falsificar tarjetas, ni tarjetas falsas y "no vieron ningún duplicado de tarjetas", con lo que la aportación por éstos, exclusivamente en esa inicial fase y sin otro añadido, no ha contribuido tampoco a enmarcar en una actividad penal, los hechos por los que prestaron su testimonio.

Ello nos lleva a que haya que atender al Derecho Constitucional a la presunción de inocencia proclamada en el articulo 24.2 de la Constitución Española al no haberse acreditado la imputación contra los acusados formulada y no corresponderle a éstos demostrar que se es inocente, cuando por el examen de lo actuado no cabe hablar de que exista prueba de cargo alguna, procediendo por todo ello su libre absolución, y la de Jesús Ángel, Flora y Julieta por haberse retirado la acusación que contra los mismos fue formulada.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas, atendiendo lo dispuesto en el articulo 240.1 de la L.E.Crim y 123 del Código Penal.

En atención a lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jesús Ángel/ Flora Y Julieta de los delitos de falsificación de moneda, de estafa continuada y de asociación ilícita al haber sido retirada la acusación formulada contra los mismos.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Bernardo, Carmela, Isidro Y Gustavo de los delitos de falsificación de moneda, de estafa continuada y de asociación ilícita por los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hubieran adoptado.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada lima. Sra. Dª. TERESA PALACIOS CRIADO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.