Sentencia Penal Nº 47/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 65/2006 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

P.A. Nº 65/2006

S E N T E N C I A Nº 47/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

D. Jesús Ángel Guijarro López

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 25 de abril de 2007.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.A. nº 65/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguida por delitos de estafa, falsedad y societario contra D. Marco Antonio , nacido el 15 de agosto de 1935 en Portugalete (Vizcaya), hijo de Luis y de Paulina, con D.N.I. nº NUM000 -P, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ana Mejía Gómez; la acusación particular formulada en nombre de D. Carlos Jesús , representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y defendida por el Letrado D. Mario Sánchez Fernández; y el citado acusado, representado por la Procuradora Dª. Isabel Martínez Gordillo y defendido por el Letrado D. Javier de la Cueva González-Cotera; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, no formuló acusación, al no haberse evidenciado la existencia de dolo criminal alguno y sí la existencia de numerosos procedimientos de naturaleza esencialmente mercantil o civil.

SEGUNDO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, del artículo 250.1.2º , un delito de falsedad de los artículos 392 y 393 del Código Penal y un delito societario del artículo 295 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que debía responder en concepto de autor el acusado, Marco Antonio , para el que solicitó la imposición de las penas de un año menos un día de prisión y 179 días de multa, por el primer delito, tres años de prisión y dos meses de multa, por el segundo delito, y cuatro años de prisión, por el tercer delito, así como que indemnizara a Carlos Jesús en la cantidad de 51.209, 26 euros.

TERCERO.- La defensa de Marco Antonio , en sus conclusiones también definitivas, interesó su libre absolución, por no ser los hechos de los que se acusa a su cliente constitutivos de infracción criminal alguna.

Hechos

La mercantil "OPERADORES MARÍTIMOS, S.A." se constituyó el 6 de junio de 1983 por tres socios: el acusado, Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Carlos Jesús y Emilio . La actividad principal de la sociedad era la gestión de empresas navieras y tráfico marítimo en general. Emilio fue el administrador único desde la constitución hasta la disolución de la sociedad. El capital fue desembolsado a partes iguales por los tres socios.

La mercantil no presentó ni depositó la cuentas de los ejercicios 1989 a 2000, ambos inclusive, ni adaptó sus estatutos a la Ley de Sociedades Anónimas, por lo que el Registro Mercantil, de oficio, disolvió la sociedad de pleno derecho y canceló los asientos registrales el 29 de marzo de 2001. La sociedad había cesado por completo en su actividad en 1992 por acuerdo de los socios.

"OPERADORES MARÍTIMOS" presentó demanda de juicio de menor cuantía en el año 1987 contra "NAVIERA CASTELLANA" y "ASTILLEROS ESPAÑOLES", por indebida rescisión de contrato, procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, autos de menor cuantía nº 884/2007 . En dicho procedimiento de dictó sentencia firme en la que se condenó a las demandadas a abonar a "OPERADORES MARÍTIMOS" la cantidad de 68.933.336 pesetas, con sus intereses legales desde la fecha de la resolución.

"OPERADORES MARÍTIMOS" interesó la ejecución provisional de la sentencia y en fecha 3 de junio de 1991 el Servicio Común de Notificaciones y Embargos practicó diligencia de embargo en el domicilio de las demandadas, en la que se hizo entrega de un cheque bancario por importe de 78.412.238 pesetas, en el que se incluía el principal y 9.478.402 pesetas, en concepto de intereses legales, a salvo de una ulterior liquidación de intereses si procediere.

El 19 de febrero de 1992, se presentó escrito, en nombre de "OPERADORES MARÍTIMOS", ante el Juzgado de Primera Instancia en el que solicitó que se requiriera a "NAVIERA CASTELLANA" y "ASTILLEROS ESPAÑOLES para que abonasen los intereses impuestos en la sentencia ejecutada, que, según sus cálculos, ascenderían a 16.314.221 pesetas.

El Juzgado dictó sentencia el 6 de marzo de 1996 , en la que fijó como liquidación de intereses la cantidad instada de 16.314.221 pesetas

Los Letrados de "ASTILLEROS ESPAÑOLES" solicitaron en diversas ocasiones que se archivara por el Juzgado la ejecución de la deuda, por haber sido ya satisfechos los intereses, sin que sus pretensiones fueran atendidas.

En octubre de 2001, el acusado compareció ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, José Ángel Martínez Sánchez, y utilizó los poderes que tenía en la sociedad para otorgar poderes para pleitos, en nombre de "OPERADORES MARÍTIMOS, a la Procuradora, Lucía Carazo, quien el 25 de octubre de 2001 presentó un escrito ente el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid en el que se desistía de la ejecución derivada de la liquidación de intereses.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante todo, debe señalarse que, conforme a doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (vid. SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, 120/1999, de 28 de junio, 249/2000, de 11 de noviembre , etc.), el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Dicho principio extiende su garantía tanto a la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra ha de quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado.

Tampoco debe olvidarse la vigencia en el proceso penal del principio "in dubio pro reo", proclamado por la jurisprudencia, que viene declarando de forma reiterada (vid. p. ej. STS 31-1-1983 ) que si la actividad probatoria normalmente desarrollada deja dudas en el ánimo del juzgador sobre la culpabilidad del acusado, éste deberá ser absuelto, lo cual no quiere decir que los hechos denunciados no hayan ocurrido realmente, sino que la incertidumbre del Tribunal decanta el fallo a favor de la defensa, pues resulta preferible la posible absolución de un culpable, antes que el riesgo de condenar a un inocente.

Por otro lado, el principio de libre valoración de la prueba (vid. SSTC de 3,4 y 28 de octubre de 1985, 18 de febrero de 1988, 19 de enero de 1989, 24/1992 y 252/1994 y SSTS de 4 de octubre de 1993 y 30 de octubre de 1995 , entre otras muchas), que corresponde efectuar a los Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y constituye, además, una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente.

SEGUNDO.- En este caso, se atribuye al acusado la comisión de tres delitos diferentes y conviene recordar algunos de los elementos que los configuran, a fin de determinar si las acciones enjuiciadas pueden ser subsumidas en los correspondientes tipos penales.

Así, la estafa procesal exige que una de las partes engañe al juez y le induzca con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte (vid. STS 22-4-1997 ). El sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional, a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado (vid. STS 4-3-1997 ). Dicha figura, como modalidad agravada de estafa, debe cumplir todos los requisitos exigidos para la estafa ordinaria contemplada en el artículo 248.1 del Código Penal , es decir, el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición (en este caso resolución judicial) motivado por el error; el perjuicio de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro; y la relación que debe existir entre estos elementos, añadiéndose la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

En cuanto al delito de falsedad documental, la jurisprudencia, de forma reiterada (vid. SSTS 21-1-1994, 8-11-1995, 25-3-1999 , etc.), habla de dos requisitos imprescindibles. De un lado, subjetivamente, el dolo falsario o voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad, en general, tiene depositada en el valor de los documentos. De otro, objetivamente, la materialización concreta de esa inveracidad cuando la misma es seria, importante y trascendente, razón por la cual ha de rechazarse el delito cuando esa anomalía no guarda entidad suficiente o la idoneidad precisa para perturbar y alterar el tráfico documental o la legitimidad y veracidad intrínseca del documento (vid. SSTS 28-10-2000 y 30-6-2001 ).

Por último, en el delito societario del artículo 295 del Código Penal ha de darse una actuación de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo; en esa actuación los administradores han de disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de ésta; y se ha de ocasionar un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

TERCERO.- Pues bien, atendida la doctrina que acabamos de desarrollar, consideramos que la prueba de cargo practicada es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Así, los delitos que se atribuyen al Sr. Marco Antonio presuponen inexcusablemente su actuación maliciosa, es decir, la conciencia y la voluntad de estar actuando en contra de los intereses de la sociedad, para lo cual era elemento decisivo la acreditación de que "ASTILLEROS ESPAÑOLES" no había efectuado el pago de la cantidad a la que se refiere el desistimiento.

Sin embargo, consta en el correspondiente documento que el 3 de junio de 1991, tal y como se estableció en los hechos probados, en el curso de la diligencia de embargo, se hizo entrega de un cheque bancario por importe de 78.412.238 pesetas, en el que se incluían 9.478.402 pesetas, en concepto de pago de intereses legales. Por tanto, de entrada, ya se observa que la suma de 16.314.221 pesetas reclamada en nombre de "OPERADORES MARITIMOS" en concepto de intereses y admitida en trámite de ejecución por el Juzgado de Primera Instancia no se ajustaba a la realidad, pues de la misma deberían detraerse, al menos, 9.478.402 pesetas, entregados en 1991.

Además, de los tres socios que constituyeron la sociedad sólo compareció al juicio el acusado quien negó haber realizado acto alguno en perjuicio de "OPERADORES MARÍTIMOS" y sostuvo que el desistimiento en el cobro de los intereses se debió a que los mismos ya habían sido satisfechos íntegramente con anterioridad. El administrador de la sociedad, Emilio , no compareció al juicio, y las partes renunciaron a su testimonio, aunque a lo largo del procedimiento ha expresado que estaba totalmente de acuerdo con el desistimiento efectuado por el Sr. Marco Antonio . El tercer socio, Diego , se encuentra incapacitado por enfermedad para declarar, por lo que no ha sido posible escucharle.

Los testigos, Carlos José y Javier Federico , aun cuando vinculados a "ASTILLEROS", conocían bien la ejecución y sus manifestaciones coinciden íntegramente con las del acusado, en el sentido de que no se debía nada en concepto de intereses o, a lo sumo, según dijo el Sr. Carlos José , los intereses correspondientes a un solo día, caso de posible desfase en el cómputo.

El liquidador de "OPERADORES MARÍTIMOS", Bartolomé , y el querellante, Carlos Jesús , han admitido que la cantidad adeudada no era la inicialmente reclamada, sino que su importe ascendía a unos ocho millones de pesestas y que se alcanzaba dicha cifra por el incremento de las costas que era de unos dos millones de pesetas.

A la vista de la testifical practicada, a la Sala le quedan dudas sobre la existencia de la deuda, pudiendo derivar la discrepancia entre las partes de un diferente modo de proceder al cálculo de los intereses y de la inclusion por la reclamante de partidas no aceptadas por la otra parte.

Adicionalmente, existen una serie de circunstancias que nos hacen dudar de que la actuación desarrollada haya sido llevada a cabo con conocimiento del perjuicio que se causaba a la sociedad, pues es evidente que los más gravemente perjudicados por la acción serían los propios socios mayoritarios (el acusado y el Sr. Emilio ), pues, en principio, el 66,6% del importe de lo renunciado les correspondería a ellos.

También debe tenerse en cuenta que, dada su posición de dominio en la sociedad, estos socios podrían haber acordado, legítimamente, la renuncia al cobro de la deuda a través del correpondiente acuerdo societario, como declaró el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid en su Sentencia 218/2004, de 30 de septiembre , aunque, al no habérseles permitido el acceso a la oportuna Junta General(denegación no ajustada a derecho según la resolución judicial), no fue posible la adopción del acuerdo de desistimiento.

Finalmente, no puede desconocerse que el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, en sus Diligencias Previas nº 2023/2003 , está investigando la posible responsabilidad criminal derivada de la indebida reclamación a "ASTILLEROS ESPAÑOLES" de los intereses a que se refiere este procedimiento y que La Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, apreció indicios delictivos en esta nueva reclamación.

Por lo que se refiere a la pretendida falsedad, cometida por el uso de unos poderes ineficaces ante el Notario, es indudable que los poderes existían, que no habían sido revocados, que eran amplios y que es discutible que la cancelación de los asientos registrales suponga la invalidez de los poderes a todos los efectos, en la medida que, por ejemplo, era necesario proceder a la liquidación de la sociedad (nombrar liquidador, convocar juntas, etc.), sin que se haya acreditado tampoco el conocimiento por el acusado de la cancelación registral con anterioridad al desistimiento.

Igualmente, debe rechazarse que haya existido engaño al Notario, de acuerdo con el contundente testimonio de este último, quien ante la fotocopia de poder exhibida advirtió al acusado de que el poder para pleitos quedaa sujeto a la confirmación de la existencia del poder societario e hizo constar en el poder autorizado que se había presentado una fotocopia.

En definitiva, ante la inexistencia de elementos probatorios fiables, no se puede declarar, más allá de toda duda razonable, que se hayan cometido los delitos objeto de enjuiciamiento, por lo que debe dictarse una sentencia absolutoria.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se deben declarar de oficio las costas procesales causadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marco Antonio de los delitos de estafa procesal, falsedad y societario de los que ha sido acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.