Sentencia Penal Nº 47/2007, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 31/2007 de 03 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00047/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Rollo nº 31/07

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENA DE SORIA

CROC. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 12/

SENTENCIA PENAL NUM. 47/07 (Proc. Abreviado)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

DOÑA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 3 de Septiembre de 2.007.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 31/07 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm. 12/07, seguido por un delito de falsedad contable.

Han sido partes:

Apelante: DOÑA Erica , representada por el Procuradora Sra. Muro Sanz y asistida por el Letrado Sr. Sanz Herranz.

Apelados: D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Domínguez Fuentes

D. Paulino , representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistido por el Letrado Sr. Ladera Sainz.

EL MINISTERIO FISCAL, se adhiere, en la representación que le es propia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña BELEN PEREZ FLECHA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 1 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 889/03 , que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia con fecha 19 de Abril de 2.007 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: "No se consideran probados los hechos relatados en el escrito de acusación particular.

Doña Margarita , en pleno uso de sus facultades mentales, es desde 1.998, en que se produjo el fallecimiento de su esposo, D. Pedro Miguel , anterior Administrador, Administradora Única de las sociedades mercantiles Perficart, S.A., Tescart, S.A. y Persianas Siscart, S.A. Asimismo, es la principal accionista en dichas empresas, ostentado en Persianas Siscart, S.A. una participación del 98,53%, en Pescart, S.A. un 94,16% y en Perficart, S.A. un 97,68%. Desde el año 1.993, dichas empresas se encuentran en situación económica de pérdidas continuadas y, ya D. Pedro Miguel tuvo que vender parte de su patrimonio para aportarlo a las sociedades para pagar deudas de las mismas. En el año 2.001 Doña Margarita vendió terrenos de su exclusiva propiedad para hacer frente a las deudas de las sociedades y poder pagar las indemnizaciones a los trabajadores de las mismas a fin de poder proceder a su liquidación y cierre, dada la situación de quiebra técnica en que se encontraban, ya que su activo se encontraba en números negativos.

D. Pedro Miguel y D. Paulino , son apoderados de las citadas empresas y han actuado bajo la dirección de la Administrado Única como sus representantes en el trafico mercantil cotidiano.

Doña Erica es accionista de Persianas Siscart, S.A., con una participación de un 0,36%; de Tescart, S.A. de un 1,45% y de Perficart, S.A., de un 0,57%.

La inspección de Hacienda ha observado irregularidades en la contabilidad de las empresas Persianas Siscart, S.A., Tescart, S.A. y Perficart, S.A., sin que las mismas sean constitutivas de infracción administrativa, sin que se haya girado inspección alguna por las mismas, ni se haya iniciado expediente sancionador alguno, dada su irrelevancia, dado que dichas empresas se encuentran desde hace años en situación de pérdidas compensables con años posteriores.

D. Pedro Miguel y D. Paulino son mayores de edad penal y carecen de antecedentes penales".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo absolver y absuelvo a D. Pedro Miguel , de tres delitos de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 390.1.3 y 392 del Código Penal ; de un delito de falsedad contable, previsto y penado en el art. 290 del Código Penal , y de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, imponiendo las costas causadas en este procedimiento a la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a D. Paulino , de un delito de falsedad contable, previsto y penado en el art. 290 del Código Penal , y de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, imponiendo las costas causadas en este procedimiento a la acusación particular".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Erica , dándose traslado al resto de las partes personadas.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Penal núm. 31/07 , pasando las actuaciones a La Sala para resolver.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, que se da por reproducido en su integridad, añadiéndose la siguiente frase al final de dicho relato: D. Pedro Miguel es hermano de Dª Erica , única parte acusadora en este procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª. Erica , en su calidad de acusación particular, contra la sentencia que absolvió a D. Pedro Miguel y a D. Paulino , de los delitos por los que venían siendo acusados, y en el que, tras una inicial exposición de ciertas consideraciones generales, alega una serie de motivos concretos de apelación que pasaremos a analizar seguidamente. El Ministerio Fiscal y las defensas interesan la desestimación del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Previamente a analizar las concretas alegaciones del recurso, y relacionado con la frase que hemos añadido en los Hechos Probados, debemos exponer el problema que suscita la relación de parentesco (hermanos) entre la querellante, acusadora particular, y unos de los querellados y acusados, D. Pedro Miguel .

En este sentido, hay que señalar que el artículo 103 de la L.E.Cr ., establece que "Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: ... 2º) Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros".

Con este precepto y con el artículo 268 del C.P ., se establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del derecho penal en el seno de la familia, proyectada a evitar (desde una perspectiva de búsqueda del valor concordia) un enfrentamiento de unos familiares contra otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales mas próximas, una a través del derecho procesal, y otra a través del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en virtud de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (art. 103 L.E.Cr .), y otra, declarando la exención de responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas, en razón de la relación de parentesco existente entre ellas (art. 268 C.P .).

Sobre este tema, nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado tiempo atrás, en su sentencia de 12 de junio de 1993 , reiterada por varias resoluciones de Audiencias Provinciales, estableciendo en un supuesto similar en el que el Ministerio Fiscal no formulaba tampoco acusación, que: "El artículo 103 de la L.E.Cr ., prohíbe el ejercicio de acciones penales entre los ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges a no ser por hechos cometidos los unos contra las personas de los otros, y, además, en el caso de los cónyuges, contra las personas del otro o la de sus hijos o por delito de bigamia. Por consiguiente, cuando se ejercite la acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos y a los que acaba de hacerse referencia, ésta ha de tenerse por inexistente y faltando un requisito inexcusable de procedibilidad unido al principio acusatorio, la persecución no podrá realizarse, salvo que otra acusación, correctamente formulada, supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no pueda ejercitar la correspondiente acción. (...) Por consiguiente, lo que debió hacerse es retirar del escenario del proceso toda acusación que estuviera formulada contra lo dispuesto en la Ley, que es, por consiguiente, inexistente o nula por contradecir normas de rígida y obligada observancia, y haber continuado solo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación o con acusación fuera de la ley no puede iniciarse un proceso y, si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate esta grave anomalía procesal, dejando, por supuesto, a salvo la responsabilidad civil".

Por otra parte, nuestro Tribunal Constitucional, (Sentencias 38/1998, de 17 de febrero y 35/1999, de 22 de marzo ) siguiendo su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, entre el cual se encuentra el principio "pro actione" impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de las normas impidan u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que el órgano judicial conozca y resuelva en derecho sobre la pretensión sometida, mantiene un criterio amplio sobre los delitos que deben considerarse excluidos del citado artículo 103 de la L.E.Cr ., contraponiendo el delito o falta contra la persona y el delito o falta contra la propiedad, admitiendo implícitamente que no se aplicaría la restricción a los delitos contra la libertad sexual libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones o contra la intimidad, (además de los delitos contra la vida e integridad física, sobre los que no existe duda de su exclusión de la restricción). Mientras que sí sería aplicable la prohibición a ejercitar acciones penales cuando estemos en presencia de delitos o faltas contra el patrimonio u otros bienes jurídicos distintos de los antes citados.

En el mismo sentido antes expuesto, citaremos resoluciones mas recientes, como los Autos de 18 de Octubre de 2000, y de 8 de julio de 2002, ambos de la Audiencia Provincial de Girona; de 20 de mayo de 2003, de la Audiencia Provincial de Zamora, de 19 de julio de 2005, de la audiencia Provincial de Barcelona; 16 de mayo de 2006 y 12 de enero de 2007, de la Audiencia Provincial de Madrid y el Auto de 17 de marzo de 2007 de la Audiencia Provincial de Murcia .

En el caso que nos ocupa, comprobamos que la acusación formulada por Dª Erica , contra su hermano Pedro Miguel , lo es por delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º del C.P ., delito continuado de falsedad en las cuentas anuales de la sociedad, penado en el artículo 290 del C.P ., y delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250 del mismo texto punitivo. Es decir delitos que quedan plenamente incluidos en la prohibición del artículo 103 de la L.E.Cr ., antes citado. Por lo expuesto, la acusación particular no puede ejercitar la acción penal contra su hermano por los citados delitos; y al no existir otra acusación personada en las actuaciones contra D. Pedro Miguel , puesto que el Ministerio Fiscal no acusó y solicitó el dictado de una sentencia absolutoria, hay que considerar que no existe acusación legítima contra dicho querellado, lo que supone el dictado, en todo caso, de una sentencia absolutoria respecto de él, en aplicación del principio acusatorio.

En todo caso hemos de aclarar que, aun en el supuesto de que el Ministerio Fiscal hubiera formulado acusación, ésta únicamente podría admitirse respecto de los delitos de apropiación indebida y de falsedad, ya que los delitos societarios exigen como requisito indispensable para su persecución la necesidad de denuncia previa (artículo 296,1º del C.P .), y al no ser viable tal denuncia por aplicación del artículo 103 de la L.E.Cr ., el Ministerio Fiscal no podría quedar legitimado para ejercer la acusación en este caso.

La anterior argumentación supone la íntegra desestimación de todos los motivos del recurso en cuanto hagan referencia a la absolución de D. Pedro Miguel e implica que debamos ceñir el análisis de esta apelación a la absolución de D. Paulino , el cual no tiene la relación de parentesco que exige el artículo 103 de la L.E.Cr ., arriba analizado y por ello no le es de aplicación.

TERCERO.- El primer motivo del recurso interesa la nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión, al amparo de lo establecido en el artículo 790,2º de la L.E.Cr ., por vulneración de lo dispuesto en el artículo 688 de la misma Ley Procesal . Concretamente se denuncia que no todos los documentos del procedimiento estaban en la Sala en el acto del Juicio Oral y en consecuencia no se pudo preguntar a la vista de los mismos, a D. Pedro Miguel .

En relación a este problema, nuestro Tribunal Supremo, en su Auto de fecha 14 de enero de 2000 , establece que:

"La presencia de las piezas de convicción al inicio del juicio oral es preceptiva aunque las partes no lo soliciten como medio de prueba. No obstante, en este caso, lo no colocación de las piezas de convicción en el local del Tribunal no constituye motivo de casación, según reiterada jurisprudencia (vid., entre otras, TS 2ª SS 13 feb. 1897, 2 jun. 1986 y 6 jun. 1987 ). Como excepción, la omisión de lo dispuesto en el art. 688 sí puede motivar el recurso de casación si concurren los siguientes condicionamientos:

1º) Cuando las piezas de convicción están incorporadas a la causa.

2º) La existencia de petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales para completar otras pruebas personales (testifical o pericial).

3º) Denuncia en el acto del juicio, haciendo constar la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que -según la parte- darían significación o valor probatorio a la exhibición, o especificando para qué objetivo concreto se quería que estuvieran presentes.

4º) Necesariedad de la prueba que debe apreciar este Tribunal al revisar la decisión denegatoria de la Audiencia Provincial, es decir, juzgar nuevamente sobre la pertinencia de la presencia y examen de las piezas de convicción en la doble vertiente material y funcional, pues sin un juicio positivo sobre este punto no puede hablarse de indefensión (TS 2ª S 6 abr. 1987 )".

Aplicando lo anterior al caso concreto que nos ocupa, comprobamos que no se especifica en el recurso en qué aspecto concreto le perjudicó la falta de la documentación en el momento inicial del Juicio, ni las preguntas que hubiera querido hacer a dicho acusado, y cuando la Magistrada de lo Penal pidió al Letrado de la acusación que indicara el folio que debía ser exhibido al acusado Sr. Pedro Miguel , y al no poder concretarlo se continuó con el interrogatorio sin protesta alguna por parte de la acusación particular, acatando la decisión de la Juzgadora "a quo".

Esta argumentación supone que el motivo del recurso no pueda ser estimado, tanto por motivos procesales (al no hacerse protesta y conformarse con la decisión de la Magistrada), como de fondo, pues desconocemos exactamente las razones que llevan al recurrente a considerar que ha existido indefensión, según lo antes expuesto y la influencia decisiva para la acusación de la falta de exhibición de los documentos al acusado.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso hace referencia a la petición de prueba en segunda instancia, ya resuelta mediante Auto de esta Sala de fecha 15 de junio de 2007 , que es firme y al cual nos remitimos. No obstante, sobre el problema de la posibilidad de prueba en segunda instancia, incidiremos con más detalle, al analizar el motivo cuarto del recurso.

QUINTO.- Seguidamente, el escrito de recurso, y bajo el título de "Quebrantamiento de las normas y garantías procesales", expone detalladamente una serie de alegaciones que analizaremos seguidamente:

1.- Predeterminación del fallo. Considera la parte apelante que la sentencia de instancia fue precipitada puesto que se dictó al día siguiente del Juicio Oral; pero habiéndose dictado posteriormente a la Vista, y en plazo legal la citada resolución, ninguna vulneración de normas o garantías procesales se ha producido.

En relación a la predeterminación del fallo, existe una doctrina constante. Un resumen de la significación que le da el Tribunal Supremo puede encontrarse en la Sentencia de 3 de febrero de 1995 , según la cual "... para que exista el vicio formal denunciado es preciso que el Tribunal de instancia haya adelantado la subsunción del contenido de los hechos probados de tal manera que el Tribunal de casación no pueda llegar a conocer el hecho imputado más que a través de su significación jurídica (S. de 14 de marzo de 1994 ) (...) Requiere este vicio formal que en los hechos se hayan empleado expresiones técnico-jurídicas de las utilizadas en la definición del tipo penal aplicado, que no sean esas expresiones asequibles a los legos en derecho y compartidas por el lenguaje llano, que su utilización tenga efecto causal del fallo y que, si se suprimieran del relato de hecho, quedara éste sin base alguna (SS de 18 de septiembre y 23 de diciembre de 1991, 17 de enero de 1992 y 3 de febrero de 1994 )".

Se trataría, en suma, de la sustitución del hecho por la calificación (A "estafó" a B; A "prevaricó", etc.), con la que se incurriría en una petición de principio que privaría a los interesados del conocimiento de por qué se llegó a la conclusión de la comisión del delito y al Tribunal superior de la posibilidad de control.

Es decir, el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Asimismo tiene declarado el Tribunal Supremo que la finalidad esencial del precepto procesal indicado no es otra que la de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento.

Y lo cierto es que de la lectura de la totalidad de la narración fáctica no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, no están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, muy al contrario, las expresiones aludidas se contraen a una descripción de hechos en lenguaje asequible, y que no se necesita de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.

2.- Ausencia de hechos probados. Además de lo anterior, se alega en el escrito de apelación que los Hechos Probados de la Sentencia vulneran lo dispuesto en el artículo 851,2º de la L.E.Cr ., pues a su juicio no es jurídicamente correcto decir que no se han probado los hechos de la acusación, sin pormenorizar dichos hechos y sin especificar qué hechos no se han probado y cuales están probados.

El párrafo 2º del artículo 851 de la L.E.Cr ., establece que también podrá interponerse recurso de casación "Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados".

Ciertamente, todo es mejorable, pero tras una lectura del relato de hechos de la sentencia apelada, comprobamos que en sus hechos probados no se limita a decir que no han resultado acreditados los hechos del escrito de la acusación particular, sino que a continuación se hace una exposición de los hechos que sí se consideran acreditados para la Magistrada de lo Penal, lo que implica que en ningún caso nos encontramos en el supuesto contemplado en este precepto. En consecuencia, este punto del motivo no puede ser atendido.

3.- Incongruencia omisiva. Bajo este epígrafe se denuncia que la sentencia no ha entrado a valorar si los hechos pudieran ser constitutivos del delito del artículo 295 del C.P ., porque no se formuló acusación por este tipo penal en concreto.

Inicialmente, debemos coincidir con las argumentaciones del recurso, porque el delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida poseen un espacio típico común de modo que, según los casos y de superponerse dicho espacio, resultará de aplicación el concurso de leyes que se resolverá a través del principio de alternatividad (art. 8,4° ) y por ello, con la aplicación del delito de apropiación indebida por estar penada con pena de mayor gravedad. La STS de 26 de febrero de 1998 (Caso Argentia Trust) constituye la primera resolución de la Sala Segunda en la que de modo meridiano el Alto Tribunal fija, en la línea antes expuesta, su doctrina en materia de relaciones entre ambas tipologías (arts. 252 y 295 ) y en definitiva, el ámbito típico del tipo de administración desleal.

Por ello nos parece adecuado y ajustado a derecho que, si es el caso y la conducta atribuida a los acusados pudiera incardinarse tanto en un tipo penal como en otro, se formulara acusación únicamente por el delito del artículo 252 y no por el del artículo 295, ambos del C.P ., tal y como se explica en el escrito de acusación.

Ahora bien, ello no supone que con la negativa de la Magistrada Juez a analizar la posible comisión de un delito del artículo 295 del C.P ., se haya vulnerado lo dispuesto en el artículo 851,3º de la L.E.Cr ., porque lo cierto es que no se dejó sin resolver un punto que fuera objeto de acusación, pues no lo fue dicho delito, sino que la acusación optó (con arreglo a lo que dispone reiterada jurisprudencia, según lo antes expuesto) por acusar por el delito de apropiación indebida y éste tipo penal sí lo analiza la sentencia.

4.- Desigualdad de trato a las partes y a las direcciones letradas durante el desarrollo del juicio y 5.- Actuación del Ministerio Fiscal. Se queja la parte apelante de que la Magistrada Juez no realizó un trato igualitario a las direcciones letradas de ambas partes, y de que el Ministerio Fiscal, si pensaba que otras personas habían cometido algún delito, debió haber formulado la oportuna acusación. Resolvemos conjuntamente ambas alegaciones, pues la resolución al problema que plantean es similar. Efectivamente, el contenido de estos puntos del recurso son quejas que no concretan qué efectos pudieran tener para la posible revocación de la sentencia por parte de esta Sala, y que en cualquier caso tienen su cauce específico previsto en el Ley Orgánica del Poder Judicial, ajeno al objeto del recurso de apelación.

SEXTO.- El cuarto motivo de recurso se refiere a la doctrina jurisprudencial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sobre la posibilidad de la revisión de la prueba en la segunda instancia.

En este punto, ratificamos y damos aquí por reproducidas las reseñas jurisprudenciales que se realizan en el fundamentado escrito de apelación. A mayor abundamiento, señalaremos que la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de julio de 2007 , nos recuerda que "es doctrina reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de junio, 24/2006, de 30 de enero, 95/2006, de 27 de marzo, 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba, deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia".

Sin embargo, no basta con la celebración de Vista en segunda instancia, tal y como establece el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 11/2007, de 15 de enero de 2007 : "Debe tenerse en cuenta que, aunque en el recurso de apelación en el que recayó la Sentencia impugnada se celebrara vista, este acto tuvo como único objeto otorgar la palabra al acusado absuelto, sin que se tomara de nuevo declaración ni a la víctima ni a los otros testigos en cuyos testimonios fundó la absolución la Sentencia de instancia y determinaron, en apelación, su condena. La valoración en segunda instancia de las referidas declaraciones sin las garantías de inmediación y contradicción exigidas por el art. 24.2 CE determina que debamos apreciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que se aduce en la demanda de amparo".

Por ello, y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 febrero 2006 , "Es claro, pues, que las Audiencias Provinciales no pueden considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 del Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, debe celebrarse si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista. Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo "pro actione" no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales)".

En consecuencia, la única solución pasaría por la íntegra celebración nuevamente del juicio oral en segunda instancia, lo cual a la luz de la legislación vigente, según hemos visto, es completamente inviable.

Cabe, no obstante, plantearse si tal exigencia de oír personalmente a acusados y testigos para poder valorar tales pruebas subjetivas se cumple cuando el Tribunal de apelación tiene acceso al juicio de primera instancia no por la mera acta escrita, sino por la grabación en vídeo, CD, DVD u otro tipo de formato que permita oír y ver (aunque en la práctica la visión ciertamente no deja de ser muy deficiente) y se celebre vista. No obstante, ante la duda, esta Sala se ha inclinado en reiteradas ocasiones por entender que debe prevalecer la doctrina del Tribunal Constitucional, que exige claramente un examen directo y personal de los acusados y testigos, y no variar en consecuencia los hechos probados de la sentencia apelada en base a tales pruebas subjetivas observada a través de medios audiovisuales.

SÉPTIMO.- Estrechamente relacionado con el anterior motivo, se alega a continuación, error en la valoración de la prueba, por parte de la Juez "a quo".

En el presente motivo se pretende que en apelación se valoren de manera diferente las pruebas practicadas, para condenar a los absueltos en primera instancia. La prueba valorada por la Juez "a quo", no ha sido únicamente la documental, como se pretende en el recurso, sino también ha sido la declaración de los acusados y la testifical practicada, en especial la de D. Esteban y la de D. Juan Ignacio , y la pericial realizada por la Subjefe del Servicio de Inspección de Hacienda, Sra. Julia , en íntima relación con los documentos cuya nueva valoración se pretende.

Siendo pues la prueba de cargo a valorar, no solo documental, sino también de carácter personal, en aplicación de la anterior doctrina del T.C., no puede la Sala entrar a valorar la credibilidad y verosimilitud de unos y otros, tal como pretende el recurrente, al carecer de la necesaria e imprescindible inmediación al no haberse realizado en su presencia, y sin que una nueva valoración de la prueba documental pueda desvincularse de las pruebas personales practicadas en relación con dichos documentos. Por ello, la modificación de los Hechos Probados de la sentencia apelada que se pretende en esta alzada, deviene imposible a la luz de la anterior doctrina constitucional. Concretamente no podemos modificar el hecho probado de que los imputados han actuado bajo la dirección de la Administradora Única, o la calificación como irrelevantes de las irregularidades contables, o que podamos deducir una intención dolosa en la conducta del Sr. Paulino , simplemente de la valoración de la prueba documental; y respecto de la asistencia o no de Dª Erica a las Juntas de socios, queda fuera del debate, según hemos establecido en el primer fundamento Jurídico de esta resolución.

OCTAVO.- La única posibilidad, entonces sería que, de los hechos declarados probados por dicha sentencia, pudieran deducirse con claridad la existencia de los requisitos necesarios por cada uno de los tipos penales objeto de acusación a D. Paulino . Lo que nos lleva al estudio de los motivos octavo, noveno y décimo del recurso (el sexto motivo no existe y el séptimo queda fuera de análisis por referirse a la falsedad documental presuntamente cometida por D. Pedro Miguel , cuya acusación ha quedado invalidada según expusimos en nuestro fundamento Jurídico Segundo).

El delito de apropiación indebida, del artículo 252 , cuya pena se establece por remisión a la establecida en los artículo 249 y 250 del Código Penal , castiga al que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, efectos valores o cualquier otra cosa inmuebles o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión o administración o por otro títulos que de lugar a la obligación de devolverlos o negaren haberlos recibido. Según reiterada jurisprudencia representada, entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2002 y que se remite a la Sentencia de 12 de Mayo de 2000 , el vigente artículo 252, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Por otra parte, el artículo 290 del C.P ., castiga a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero", estableciéndose, en el párrafo segundo, que "si se llegase a causar perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior".

Como podemos comprobar, no se castiga la comisión de cualquier falsedad en las cuentas anuales u otros documentos, sino sólo la de aquélla que sea idónea para causar un perjuicio económico (párrafo primero) o que, efectivamente, lo cause (párrafo segundo). Y además, se trata de un delito doloso, por lo que no se puede cometer de forma imprudente.

Pues bien teniendo en los hechos que han sido declarados probados por la sentencia apelada, comprobamos que no podemos deducir de ellos la existencia de ninguno de los elementos de los tipos penales arriba referenciados, en conducta que pueda ser atribuida a D. Paulino , en concepto de autor y menos aún a titulo doloso.

Y al no constar tales extremos, no es posible, en esta alzada, completar los hechos probados en tal sentido, pues ello conllevaría una nueva valoración de la prueba realizada en primera instancia, sin haber realizado un examen directo de las pruebas, lo cual es contrario a la doctrina constitucional arriba mencionada.

Los motivos por tanto, deben ser desestimados.

NOVENO.- Respecto de la responsabilidad civil, nuestro C.P., establece en su artículo 109 que "La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados", y el artículo 116 del mismo texto legal, dispone que "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios." Así pues, para que en una sentencia penal se realice una declaración sobre la responsabilidad civil, es presupuesto indispensable el dictado de una sentencia condenatoria (salvo las excepciones de los artículos 118 y 119 del C.P .). Como en el presente supuesto, no ha habido tal, es evidente que no puede haber pronunciamiento sobre indemnización alguna en esta vía penal, sin que ello suponga en absoluto que se esté vetando la posibilidad de solicitarla ante los tribunales civiles, sino que simplemente no es legalmente posible pronunciamiento alguno en tal sentido en una sentencia penal absolutoria, como la que nos ocupa.

DÉCIMO.- Finalmente, se impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a las costas, en virtud de la cual se condena en las mismas a la acusación particular, por concurrir en la actuación de ésta temeridad o mala fe.

El artículo 240,3º de la L.E.Cr ., ordena la condena del querellante particular o actor civil, cuando resultara de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición, siendo al respecto una referencia importante, aunque no decisiva, la postura mantenida por el Ministerio Fiscal (STS. 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004 , entre otras muchas).

En el caso presente, examinadas las actuaciones, y pese a que el Ministerio Fiscal no ejercitó acción penal, entendemos que no debió entenderse que la acusación particular mereciera la condena en costas del art. 240.3º L.E.Cr .

En primer lugar, consideramos que la complejidad de los hechos analizados, podrían hacer entender a la querellante, desde su propia perspectiva, que había sido perjudicada por los delitos objeto de acusación, que la Magistrada Juez a quo no estima, pero ciertamente, esta razón no puede ser utilizada simultáneamente para sostener el pronunciamiento absolutorio y para imponer las costas de los acusados, pues de entenderse así, se llegaría a un sistema de imposición objetiva de costas por el principio del vencimiento, a todas luces rechazable, por inadecuado, en el orden jurisdiccional penal.

Por otra parte, no hay que olvidar que esta misma Sala, en su Auto de fecha 14 de julio de 2006 , consideró que había indicios suficientes como para confirmar el auto por el que se acordaba la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Finalmente, el hecho de que la acusación particular no formulara acusación respecto de otras personas distintas de las que fueran finalmente acusadas, como indicara esta Sala en precedentes resoluciones, no implica temeridad o mala fe, pues al respecto la misma conducta se podría predicar del Ministerio Fiscal, y nada hay tampoco que reprocharle al respecto.

Por todo lo expuesto este motivo del recurso debe ser estimado, debiendo declararse de oficio las costas tanto de la primera instancia, como las de esta alzada, ex artículo 240,1º de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Erica , contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Soria, el día 19 de abril de 2007 , en los autos de procedimiento abreviado nº 12/07 de ese Juzgado, debemos revocar parcialmente dicha resolución, únicamente en el pronunciamiento relativo a las costas, que se declaran de oficio, confirmando el resto de los pronunciamiento de dicha resolución y declarando igualmente de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordiario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.