Sentencia Penal Nº 47/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1318/2005 de 08 de Enero de 2007

A) RECURSOS DE LOS ACUSADOS.

I.- RECURSO DE Bernardo

PRIMERO.- Comenzaremos por el motivo tercero en el que se plantea la inexistencia de prueba en cuanto al delito de agresión sexual con penetración.

1.- Para justificar esta postura, contrasta las declaraciones realizadas sobre los otros hechos delictivos que admite con matizaciones, con la constante negativa en su participación en este delito.

Admite, en todo caso, haber tocado a la víctima en los pechos, pero poco.

Este dato se obtiene únicamente de las manifestaciones de su compañero, con el que había planeado la fuga y de la que se desprenden todos los gravísimos hechos que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

Sólo admite, en pura lógica, que únicamente son válidas las pruebas practicadas en el juicio oral, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.

Rechaza el valor probatorio de las manifestaciones de la víctima porque, en su opinión, fué prestada sin las garantías necesarias para la defensa.

Por último, cuestiona la existencia, contrastada pericialmente, de restos de tierra y ramas en la vagina de la víctima, admitiendo el informe médico pero achacando la aparición de estos restos, al hecho de que hubiera tenido relaciones sexuales con su novio antes de que éste fuese asesinado.

2.- La tesis resulta absolutamente inaceptable en todos sus aspectos y variantes con las que se pretende presentar al debate en este acto casacional.

En relación con las garantías de la prueba, acogiéndonos a su tesis, no se puede obviar que esta versión está avalada por las declaraciones, precisas y descriptivas de la víctima, incluso en el momento del juicio oral, con las posibilidades de contradicción pública oral y dialécticamente abierta a cualquiera de la versiones exculpatorias que estimara dignas de ser esgrimidas.

En cuanto a la tesis alternativa sobre el resultado admitido del informe médico forense, parece ignorar el recurrente que de los hechos probados se desprende con claridad que la pareja se encontraba en el interior del automóvil en el asiento de atrás, lo que les evitaba cualquier contacto con la naturaleza. Asimismo, está acreditado que el novio intentó desesperadamente pasarse al asiento delantero para poner el coche en marcha y huir del peligro, lo que no consiguió al ser abatido a tiros por parte de los acusados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- En el primero y segundo motivo no cuestiona los hechos probados, limitándose a disentir de la calificación jurídica de los mismos.

1.- El motivo primero señala claramente que se acoge al error de derecho. Él mismo nos traza o señala el camino para dilucidar la cuestión, por mucho que después invoque una serie de preceptos constitucionales que tratan de volver a cuestionar la valoración de la prueba y las garantías de defensa.

Según su tesis, se admite el planeamiento de la fuga con la autolesión del recurrente, para forzar el traslado, pero sostiene que se iba a realizar sin violencia y sin que estuviese previsto que su compañero disparase contra los Mossos D?Esquadra.

Pretende que se considere como cierta la versión de que no sabía que su compañero llevara armas. Mantiene que las utilizó porque había seis agentes policiales lo que no tiene el más mínimo sentido de la lógica ni de respeto a la realidad de las cosas. Hubiera sido interesante y echamos de menos que el recurrente, explicase, cual era el método no violento que pensaban utilizar. Descargar toda la responsabilidad sobre el coacusado que esperaba la llegada del traslado del autolesionado, pretendiendo mantener, como verdad admisible en la dialéctica procesal, que éste asumió espontánea y unilateralmente la decisión de disparar contra dos de los agentes, no sabemos sí incluso con el disgusto y reproche del recurrente, va más allá de lo admisible y esperable en los lógicos argumentos de cualquier defensa.

En esa línea desesperada empeora las cosas al negar que dijera a un tercero que prestara a su auxiliador directo todo género de ayuda y que éste le dió un arma. Pretende, ni más ni menos, que la carga de la prueba sobre la entrega de la pistola deba establecerse sobre manifestaciones y no sobre hechos concluyentes.

2.- El motivo segundo impugna la calificación de los hechos como asesinato, pues la muerte no se produjo a traición o por la espalda ni mediante ataque imprevisible, sorpresivo y repentino ni tampoco hubo aprovechamiento o prevalimiento de una situación de indefensión.

La intención, en principio, era la de robar el vehículo por lo que golpearon con las pistolas en los cristales, lo que motivo que el conductor saltase al asiento delantero y pusiese el motor en marcha. Según su versión, cuando el vehículo dió marcha atrás, chocó con un talud. Rectificó el conductor y se fue hacia delante. El argumento que se utiliza no deja de ser sorprendente. Sostiene que el recurrente y su compañero "se vieron amenazados por la posibilidad de ser atropellados y comienzan a disparar". Según esta tesis, que se utiliza para llegar a la legítima defensa, no hubo ánimo de matar sino disparar al bulto. No obstante, solicita que se califiquen los hechos como homicidio.

3.- Veamos si los hechos soportan semejante teorías. Según las descripción de los mismos, el conductor dió marcha atrás y chocó con un talud. Mientras hacía esta maniobra, "los procesados comenzaron a disparar". El compañero de fuga realizó dos disparos y el recurrente se acercó a la ventanilla del conductor "donde siguió disparando hasta terminar el cargador que contenía seis balas".

4.- Desde cualquier perspectiva doctrinal que podamos escoger para examinar la concurrencia de la alevosía, se llega a la misma conclusión. La imprevisibilidad del ataque está fuera de toda discusión. Ante la lógica y humana reacción de cualquier persona en las circunstancias descritas, las posibilidades de realizar una mínima defensa eficaz, estaban anuladas. Las circunstancias sitúan a la víctima en una verdadera trampa rodante, en la que sus opciones de salvaguarda son inexistentes, ante la furia con la que reaccionan ambos acusados, armados con sendas armas de fuego mortíferas que utilizaron a placer, conscientes de la imposible respuesta de la víctima. Es una muerte en la que los actores actuaron con plenitud de posibilidades de ataque sin que en ningún momento pudiesen esperar una mínima defensa de la víctima. La alevosía es paradigmática y no puede ser descartada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

II.- RECURSO DE Mauricio

TERCERO.- El recurrente acumula, en un solo motivo, la aplicación indebida del artículo relativo a la tenencia de armas de fuego y la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y, en un segundo motivo alega error de hecho en la apreciación de la prueba cuestión que está indisolublemente unida a las anteriores.

1.- Como es lógico, debemos comenzar por esta cuestión última, ya que es determinante de la realidad del hecho y de su sustento probatorio.

Admite que reconoció en el escrito de conclusiones provisionales, la existencia del delito de robo de uso de vehículo de motor y quebrantamiento de condena, pero nunca admitió que existiese prueba de cargo sobre el delito de tenencia ilícita de armas.

Si bien admite que fue llamado por David ordenándole que ayudara a Jose María en todo lo que necesitara, mantiene que toda su intervención se basó en el apoyo logístico y en establecer comunicación telefónica con ambos.

Jose María siempre dice que la persona que le entregó el automóvil no es la misma que le entregó el arma. En consecuencia, solo existe la manifestación de David y estima, por una serie de razones, que es espúrea y marcada por el resentimiento.

2.- La manifestación de que fue otra persona la que entregó el arma, no encaja en el contexto de los hechos que estamos examinando. Desde el primer momento, David manifiesta y esto es reconocido por el recurrente, que Mauricio debía facilitar todo lo necesario para la fuga. Es evidente que en ningún momento se hace referencia a que David encargase a Jose María la adquisición del arma y parece absolutamente disfuncional e incluso comprometido, introducir a una persona desconocida en una operación tan minuciosamente planeada.

Esta conclusión es absurda y contradictoria con todo el devenir de los acontecimientos, tal como han sido narrados por David , independientemente de cual fuese su estado de ánimo respecto del recurrente. Lo cierto es que éste se encargó de todo el aparato logístico de ayuda entre el que estaba prevista la adquisición y entrega del arma, bien adquirida o por que la tuviese en su poder.

En consecuencia, la presunción de inocencia ha sido desmontada con pruebas sólidas y cualquier discrepancia sobre la veracidad del hecho probado, está fuera de lugar, por lo que los dos motivos deben ser rechazados.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

III.- RECURSO DE Jesus Miguel

CUARTO.- Formaliza un único motivo alegando el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1.- Denuncia que existe la más absoluta carencia de prueba de cargo legítima que, sometida a las reglas de la contradicción e inmediatividad, permita justificar la condena impuesta al recurrente.

Se le ha considerado autor de un delito de quebrantamiento de condena y un delito de robo de uso de vehículo de motor.

Desarrolla un amplio estudio del contenido de la presunción de inocencia y nos recuerda la doctrina de esta Sala sobre la precaución con la que hay que examinar los testimonios de los coimputados.

2.- Es evidente que, como señala el Ministerio Fiscal, a partir de testimonio del coimputado hay que desarrollar toda una tarea de contraste con los demás elementos de prueba e incluso, con las posibles imputaciones espúreas que podrían, aunque no siempre, viciar las manifestaciones inculpatorias.

Llama la atención esta impugnación relacionada con el robo de uso de vehículo de motor, ya que existe una manifestación del coautor de este hecho que aparece corroborada posteriormente y que le involucra en su comisión. Añade que le acompañó a Colserola para dejarles los efectos que había convenido, dato este último que no ha sido negado por el recurrente. Así como la negativa es rotunda respecto de la apertura y forzamiento de la puerta del automóvil sustraído, no es nada consistente, ni puede ignorarse su participación en la subida al lugar a donde habían convenido dejarles los objetos necesarios para la fuga.

3.- También se cuenta con el contenido de las conversaciones telefónicas que revelan la participación del recurrente, resultando, como simplemente circunstancial, el dato que, unido a los anteriores, demuestra que el vehículo fue visto por los alrededores, ocupado por dos personas.

4.- Sin embargo no deja de causar sorpresa la condena autónoma y desligada de los anteriores hechos, por un delito de encubrimiento cuyo sustento fáctico individualizado e independizado del resto de la conducta, no aparece por ningún lado.

El contraste es mayor, cuando Mauricio , que desempeñó una actividad más directa incluso que el recurrente, no ha sido condenado por esta modalidad delictiva.

Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado

B) RECURSOS DE LAS ACUSACIONES PARTICULARES

IV.- RECURSO DE Gaspar

QUINTO.- Dejaremos para un examen conjunto todo lo relativo a la responsabilidad civil subsidiaria ya que las premisas sobre las que se plantea son sustancialmente las mismas. Por ello estudiaremos todos aquellos motivos que se refieren a la cuantía de la indemnización.

1.- En el motivo segundo se denuncia la vulneración de los artículos 110 y 115 del Código Penal y el baremo de la Ley 30/1995 de 8 de Noviembre .

En lo que se refiere a la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios, pide que se establezcan razonadamente la cuantía de las mismas.

2.- Estimamos que no se puede establecer un paralelismo entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos. Los primeros no se mueven por criterios de equivalencia o justicia sino por los parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades. Estos criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles.

3.- Sin necesidad de seguir estas pautas, es evidente que existen las bases necesarias para hacer un cálculo más razonable y ajustado a la naturaleza de los hechos. A todas luces, la indemnización es absolutamente precaria y dudosamente razonada, ya que la sentencia se refugia en el cómodo cuadro de cálculos del seguro y desprecia la gravedad del resultado dolosamente causado.

Estimamos que, a la vista de los datos fácticos, la suma en la que se estima adecuada es la solicitada por el Ministerio Fiscal, parte imparcial, que solicitó 200.000 euros, atendiendo además a las molestias crónicas que le acompañarán a lo largo de su vida.

4.- El motivo tercero por error de hecho ya ha sido integrado en la anterior respuesta.

5.- El motivo cuarto denuncia el error en uno de los fundamentos jurídicos. Ya hemos dicho que la propia estructura lógica de la sentencia exige que los hechos se declaren clara y terminantemente probados en el apartado correspondiente. Cualquier pretensión de seleccionar los fundamentos para extraer piezas fácticas, es inseguro, produce indefensión y se opone a las previsiones legales que sólo permite el error sobre los hechos probados y no sobre los fundamentos de derecho.

6.- El motivo quinto denuncia, con la misma incorrección formal, la contradicción entre los hechos y los fundamentos jurídicos, cuando el quebrantamiento de forma sólo permite establecer puntos de contraste entre los hechos probados.

Por lo expuesto, se debe estimar el motivo segundo y desestimar los restantes que hemos examinado.

V.- RECURSO DE Blas , Irene y TESTIGO PROTEGIDO NUM000

SEXTO.- Los motivos primero a séptimo, de estos recurrentes, los examinaremos de forma conjunta al referirse todos ellos a cuestiones de infracción de ley. Se afirma que no se han calificado correctamente los hechos en relación con los acusados.

1.- El motivo primero solicita que Jose María y Bernardo sean condenados por el delito de robo de las armas pertenecientes a los Mossos D?Esquadra realizado con violencia e intimidación.

Insiste, a pesar del relato de hechos, en que ambos actuaron con ánimo de lucro y apropiatorio. Considera que debió conjugarse el ánimo de detentar las armas (tenencia ilícita de armas) y el ánimo de enriquecerse, único motivo que puede dar lugar a la existencia de un delito contra la propiedad (robo violento).

Los esfuerzos dialécticos resultan baldíos ya que, dada la dinámica de los violentos sucesos que estamos examinando, no aparece, por ningún lado, el ánimo de lucro. Materialmente las armas tienen un valor económico pero no puede decirse, sin caer en un rechazable objetivismo, que existió en el apoderamiento de las mismas otro ánimo que favorecer la fuga y su decisión de utilizarlas contra cualquiera que se interpusiese en el camino.

2.- El motivo segundo denuncia la incorrecta determinación de la extensión de la pena en el delito de quebrantamiento de condena que es impuesta a Bernardo .

Discrepa de la fijación de la pena en la cuantía de dos años. La pena, en toda su extensión, prevista en el artículo 469 del Código Penal , en la modalidad específica de utilización de la violencia, va de seis meses a cuatro años. Invoca la cláusula genérica del artículo 66. 6º del Código Penal prevista para los casos en que no exista agravantes ni atenuantes. En estos supuestos se puede y se debe atender a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad de los hechos.

Podrá discutirse la medida de la pena, sobre todo en los casos en que está huérfana de motivación o conculca los preceptos legales que establecen las cláusulas para la fijación de la pena. La sentencia razona su decisión y no es cierto que la pena se haya puesto en la mitad inferior. El máximo de la mitad inferior es de 21 meses, es decir, un año y nueve meses. Al imponerse dos años se sitúa en la mitad superior.

3.- El motivo tercero solicita la aplicación de la circunstancia de ensañamiento al delito ya cualificado por la alevosía. Dados los hechos probados no se puede mantener que se aumente innecesariamente el dolor de la víctima derrochando, lo que califica, como un lujo de males. El hecho de descargar los seis tiros de un revólver sobre una persona no integra por sí misma, ni en este caso concreto, el ensañamiento solicitado.

4.- El motivo cuarto denuncia la inaplicación de la figura de facilitación de la evasión al acusado David , hermano de Bernardo , considerando esta circunstancia como prevista en el artículo 454 (encubrimiento de parientes).

La acusación se dirige más bien a imputarle su participación encaminada a garantizar el quebrantamiento de condena de Jose María como paso previo a la de su hermano Bernardo . El hecho probado no sostiene ni puede sostener esta tesis ya que Jose María salió con un permiso del Centro Penitenciario sin mediar participación alguna por parte de David , sólo la de ir a recogerlo.

5.- El motivo quinto solicita la aplicación del delito de favorecimiento de quebrantamiento de condena en su modalidad de uso de violencia o intimidación o fuerza en las cosas o soborno. Esta petición se realiza respecto de Mauricio .

Considera relevante la actuación de este al proporcionar el arma y facilitar el vehículo robado. Posteriormente, sin haberlo mencionado antes, combate la aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental.

No se trata de disentir la figura delictiva aplicada, pero es evidente que, con la lectura del hecho probado, no cabe objeción alguna a la aplicación de la eximente incompleta y la adecuación de la pena impuesta.

6. - El motivo sexto se refiere también al acusado Mauricio , al que considera autor de dos delitos de asesinato en grado de tentativa, en concurso ideal con dos delitos de atentado a agente de la autoridad.

Se parte de la entrega, por parte del acusado, del arma con la que se llevó a cabo las agresiones a las víctimas, asumiendo la utilización de las mismas y convirtiéndose en partícipe en estos hechos.

La actividad del acusado, según los hechos probados, se circunscribe a su participación directa y decisiva en el plan de fuga (facilitación del arma y del vehículo robado). Fuera de esta precisión nada permite extender el consentimiento y participación y asunción de los actos violentos que se desencadenaron exclusivamente por Jose María y David , como forma directa y personal de consumar su fuga. Cualquier involucración del acusado debe estar firmemente soportada por el relato fáctico que, en este caso, no concede apoyo a las tesis de los recurrentes.

7.- El motivo séptimo se refiere al acusado Jesus Miguel . Consideran que la pena impuesta por el delito de favorecimiento del quebrantamiento de condena no es correcta. Asimismo mantiene esta postura respecto del delito de robo de uso de vehículo de motor. La petición de aumento de pena carece de sustento legal ya que la determinación de la misma ha sido razonada y no infringe ninguna de las previsiones legales establecidas para la fijación de las mismas.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

SÉPTIMO.- Los motivos octavo y noveno los examinaremos en el bloque conjunto que dedicaremos a la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat de Catalunya, que tiene transferidas las competencias en materia penitenciaria.

OCTAVO.- El motivo décimo denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 109, 110, 113 y 115, todos del Código Penal en cuanto a la indemnización fijada en la sentencia para los herederos de Juan Luis y para la testigo protegida NUM000 .

1.- La utilización de los baremos derivados de la Ley General del Contrato de Seguros nos parece inadecuada, no solo en el caso concreto que estamos examinando sino, en general, referida a toda clase de delitos dolosos.

Como ya hemos señalado, la fijación de los baremos en el caso de responsabilidades civiles derivadas de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro, responde, no a criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades, entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir, sin riesgos inasumibles por los fondos de cobertura.

La fluctuación, al alza o a la baja, no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado.

La indemnización baremada no es sino la permisible por el sistema. Si el legislador quiere, puede duplicar las cantidades, subiendo correlativamente las cuantías de las pólizas de seguro.

2.- En el caso de los delitos dolosos se rompe cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasa, sin más, el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro. Es evidente que nadie puede asegurar su responsabilidad civil para el caso de que cometa un delito doloso. Es claro que los criterios de determinación son radicalmente diferentes.

3.- La obligación de reparar en los términos previstos por las leyes, incluye, con carácter complementario pero no excluyente, los previstos a las numerosas disposiciones de ayudas a las víctimas de delitos violentos. El baremo como es lógico se limita a las cláusulas restrictivas de un contrato de seguro. El artículo 115 del Código penal concede la más absoluta libertad de los Jueces y Tribunales para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial al sistema, establece que, razonadamente, se fijen las bases en las que fundamentar la cuantía de las indemnizaciones. Estas bases, en los delitos dolosos, están al margen de cualquier intento o propósito de encorsetarlos en tablas económicas, matemáticamente calculadas.

4.- La inaplicabilidad de los baremos viene reforzada por la propia ley penal al establecer en el artículo 117 , la responsabilidad directa de los aseguradores que hubieren asumido las responsabilidades pecuniarias comprendidas entre los riesgos asegurables. Si se produce el evento, ineludiblemente culposo, se establece la responsabilidad civil directa hasta el límite legalmente establecido o convencionalmente pactado, lo que indica, sin lugar a dudas, que el límite legal es puramente técnico y no excluye la posibilidad de libertad de pacto, para establecer una cobertura ilimitada que va más allá de las restricciones técnicas del seguro y que dependerá, en todo caso, de la prima que convencionalmente se estime adecuada para cubrir el montante de las indemnizaciones ilimitadas.

5.- Las obligaciones que nacen del delito se rigen por los parámetros derivados de la reparación, dolor causado y consecuencias de toda índole derivadas del hecho delictivo.

En relación con la testigo protegida, las vivencias sufridas, las secuelas psíquicas inevitables y sus expectativas de futuro, difícilmente tienen encaje en ninguna modalidad del baremo, lo que demuestra su inaplicabilidad a casos derivados de acciones dolosas. La cantidad de 150.000 euros parece más cercana al calvario que vivió la víctima que cualquier frío y objetivo, pero rechazable, módulo matemático.

6.- En relación con los padres de Juan Luis el desglose que se realiza por la acusación particular en función de los factores de edad, expectativas de futuro de la víctima y los daños irreparables, nos lleva a una cifra de 500.000 euros perfectamente ajustada a las terribles consecuencias del crimen.

Por lo expuesto los motivos deben ser estimados

NOVENO.- Los motivos decimoprimero y decimosegundo denuncian la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba que ha redundado en la absolución de dos de los inicialmente acusados.

1.- Considera que la absolución no tiene base y que existen pruebas de cargo suficiente para integrar hechos que permitan su condena por encubrimiento.

2.- Para conseguir esta finalidad acude a manifestaciones de coimputados sin disponer de una sola base documental por lo que el motivo no puede prosperar.

3.- En relación con los hechos que permiten valorar el grado de responsabilidad de la Generalitat de Catalunya, examinaremos esta cuestión en el bloque anunciado.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

DÉCIMO.- Existe un bloque de motivos por quebrantamiento de forma.

1.- La primera cuestión, es la relativa a la existencia de contradicción entre el fallo y los hechos declarados probados. Su alcance no tiene cábida en la contradicción ya que se trata de una conclusión sobre la relación causal entre el funcionamiento de la Administración Penitenciaria de la Generalitat y los hechos producidos. Esta cuestión queda al margen de un quebrantamiento de forma.

2.- El segundo punto es el relativo a la incongruencia omisiva y ya ha sido resuelta al abordar el tema que afectaba a la determinación de la indemnización a los padres de Sergio.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

VI.- RECURSO DE Agustín

DECIMOPRIMERO.- El recurrente suscita cuestiones semejantes a los anteriores en relación con la cuantía de la indemnización y la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat de Catalunya.

1.- En cuanto a la segunda cuestión la analizaremos conjuntamente por afectar a la totalidad de los perjudicados.

2.- Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, ya hemos mostrado nuestra disconformidad con la aplicación de los módulos del baremo de la Ley del Seguro ya que el ámbito de la responsabilidad civil derivada de los delitos dolosos, cae fuera de la cobertura de los seguros de riesgo, por lo que los parámetros que se utilicen deben ser distintos y ajustados a principios de proporcionalidad y justicia que están ausentes en los cálculos matemáticos del seguro.

3.- La descripción de las lesiones y secuelas del recurrente, que se describen con todo género de detalles en el relato de hechos probados y que damos por reproducidas, son acreedoras de una indemnización muy superior a la que se determina en la sentencia recurrida acudiendo al baremo de accidentes de circulación. Una vez mas estimamos que la suma de 1.862.042,55 euros representa más adecuadamente la compensación e indemnización racional de las gravísimas lesiones y secuelas que padece el recurrente.

En este último punto el motivo debe ser estimado

C) RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA COMO TITULAR DE LAS COMPETENCIAS EN MATERIA PENITENCIARIA.

DECIMOSEGUNDO.- Examinaremos conjuntamente todos los motivos de las acusaciones que solicitan esta declaración.

1.- Para afrontar sistemáticamente esta cuestión, es necesario comenzar sintetizando la postura que mantiene la sentencia recurrida. Se señala la existencia de un plan de fuga concertado entre los dos principales acusados Jose María y Bernardo que comienza por la concesión a Jose María , con fecha 3 de Octubre de 2001, de un permiso ordinario de cuarenta y ocho horas en cuyo otorgamiento estaba previsto que el interno fuese recogido por su familia. El condenado no regresó en el plazo previsto y no consta cuales fueron las medidas adoptadas por el Centro Penitenciario.

2.- A partir de esa fecha, pone en marcha un plan detallado de fuga en el que estaba previsto utilizar un arma que otro de los acusados proporcionó a Jose María . El día 14 de Octubre de 2001 se fija como fecha para concretar el plan de fuga. Bernardo que permanecía en prisión se causó una lesión intencionada en el codo derecho. La médico de guardia consideró que era conveniente que se la trasladase a un servicios de Urgencias de un Hospital externo para que lo examinase un especialista.

3.- El Centro Penitenciario acuerda el traslado encargando el traslado y custodia a un Mosso D?Esquadra en prácticas y a otro titular. Se les entrega la hoja penitenciaria en la que constaba que cumplía condena por delitos graves realizándose el traslado en una ambulancia.

En el Hospital se le diagnosticó una sinovitis capsulitis y se le inmovilizó el brazo. Los agentes decidieron que el regreso se podía realizar en coche policial y cuando se dirigían al mismo, Jose María disparó contra ambos con los resultados que constan en las actuaciones. Se apoderaron de sus armas y se dieron a la fuga en un vehículo sustraído.

4.- A partir de este momento se monta un dispositivo policial y se estrecha el cerco, por lo que los dos acusados deciden abandonar el vehículo y sus planes de fuga e internarse en las montañas para buscar un vehículo e intentar trasladarse al norte del país.

El día 13 de Noviembre de 2001 abordan un automóvil que estaba ocupado por dos jóvenes y dispararon contra el conductor matándole, mientras Bernardo después violó a la joven.

5.- Hasta aquí y de manera escueta, los hechos que recoge la sentencia y que sirven para desarrollar en el fundamento de derecho decimoctavo su posición sobre la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat de Catalunya, como encargada de las competencias penitenciarias. Examinando exhaustivamente las respuestas jurisprudenciales y la interpretación de los artículos 120.3º y 121 del Código Penal , los recurrentes sostienen que la fuga comenzó a prepararse en el interior del Centro Penitenciario. Recogen una serie de datos de hecho que debió incluir en los hechos probados, por ser la base sobre la que se debe decidir la responsabilidad civil subsidiaria. Más adelante haremos referencia a estos datos. No aprecia infracción reglamentaria alguna, en cuanto a la concesión del permiso penitenciario a Jose María ni en lo relativo al traslado al hospital de David . La única infracción reglamentaria que admite, es el uso excesivo del teléfono pero se estima que no tiene relación causal con los resultados producidos. Rechaza la responsabilidad civil subsidiaria y remite a los perjudicados a las reclamaciones que procedan por la vía del funcionamiento anormal de los servicios públicos y por las indemnizaciones debidas en función de la Ley 35/1995, de 11 de Noviembre, de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

6.- En síntesis, todos los recurrentes vienen a mantener, como punto de partida, que los hechos por los que se ha condenado a Bernardo y Jose María se iniciaron en el Centro Penitenciario de Ponent (Lérida) dependiente de la Generalitat de Catalunya y fueron consecuencia de infracciones del Reglamento penitenciario, por lo que resulta de aplicación el artículo 120.3 del Código Penal .

7.- La inclusión de un apartado específico para la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la isla, el Municipio y demás entes públicos (artículo 121 del Código Penal ) no modifica ni altera la responsabilidad tradicional de estos entes, recogida en la referencia general del artículo 120. 3º del Código Penal a las personas naturales o jurídicas por los delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.

8.- La homologación de ambos supuestos ha sido avalada por el acuerdo de la Sala General de 26 de Mayo de 2000 en el que se llegó a la conclusión de la compatibilidad entre ambos preceptos, aplicándose el artículo 121 cuando el daño causado pueda ser atribuido a un funcionario imputado en el proceso y el 120.3 cuando se observe un funcionamiento de la administración contrario a las previsiones reglamentarias que regulan el funcionamiento del servicio.

En dicho acuerdo se aprobó que: "el artículo 121 del nuevo Código Penal no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del articulo 120.3 del Código Penal ".

9.- Como es lógico no basta con detectar irregularidades en el cumplimiento de las previsiones reglamentarias sino que es necesaria una conexión causal entre la infracción de los reglamentos y el resultado de tal manera que, sin dicha infracción, el tercero no hubiera cometido el delito.

10.- Como hemos dicho la sentencia admite dialécticamente la existencia de infracciones reglamentarias pero no le atribuye valor causal.

No obstante debemos señalar, en relación con el permiso concedido a Jose María , que, en ocasiones anteriores, dada la peligrosidad del mismo se le había denegado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria.

La cuestión, en principio, podría estar desconectada de la comisión del hecho delictivo pero es necesario examinar cual fue el comportamiento de la Administración Penitenciaria a partir de la concesión de un permiso ordinario de cuarenta y ocho horas.

11.- El permiso se concede el día 3 de Octubre de 2001, hasta las 14 horas del día 5. Al no regresar no consta que se pusiesen los hechos en conocimiento de las autoridades policiales y judiciales por la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena, y para que se adoptaran las oportunas medidas.

12.- A este hecho se une las numerosas llamadas telefónicas realizadas por Bernardo durante ese período de tiempo hasta el 14 de Octubre siguiente, en el que se pone en ejecución el plan de fuga. Se trataba de delincuentes, ambos peligrosos, condenados por delitos violentos con antecedentes por delitos de quebrantamiento de condena y era pública y notoria, su estrecha amistad conocida por todos los vigilantes y presos del Centro Penitenciario.

13.- La sentencia, para desvirtuar la posible negligencia o descuido, desconecta el plan de fuga de estas llamadas y contactos y sostiene que éste se perfiló mediante cartas entre ellos, cuyo contenido está amparado por el artículo 18 de la Constitución .

14.- Compartiendo, en términos generales, esta observación, en el caso concreto, existían los antecedentes que hemos narrado y se habían producido los contactos telefónicos, cuyo listado de destinatarios pudo ser perfectamente solicitado para prevenir una posible concertación entre ambos, sin afectar al derecho al secreto de las comunicaciones.

15.- Hubo por tanto, negligencia previa y en la reacción posterior a la concesión del permiso que puede conectarse con el plan de fuga tal como se había diseñado. Las medidas se toman el día 10 de Octubre cuando ya habían transcurrido cinco días desde el quebrantamiento de la condena. Se sabía que había sido el hermano de Bernardo el que había ido a recogerlo y, por tanto, se debió poner este dato en conocimiento de la policía y citar a éste para que diera razón de lo que había sucedido. El juzgado, a su vez, no dictó orden de detención hasta el siguiente día 19 de Octubre .

16.- A posteriori, se comprueba que el anormal número de llamadas desde el Centro Penitenciario, se realizaron al teléfono del hermano de Bernardo y a otro que tenía Jose María . Es incuestionable que hubo una absoluta relajación en cuanto al control reglamentario de las llamadas telefónicas, resultando anormal las que se realizan precisamente el día de la fuga. No hubo ni el control que impone el artículo 47 del Reglamento Penitenciario , ni la más mínima previsión reglamentaria.

17.- La autolesión se realiza el día 14 de Octubre por ser domingo y saber que se cuenta con un personal sanitario reducido. Hay una médico de guardia en la prisión pero el aparato de Rayos X no funciona por ser fin de semana. Esta circunstancia revela que el Centro destinado a presos peligrosos había descuidado, hasta cosas tan elementales como que una simple radiografía se pudiera hacer en cualquier momento sin tener que esperar a los días laborales. No se explica muy bien esta deficiencia que hubiera puesto de manifiesto que la lesión en el codo era absolutamente banal y que no requería ningún tratamiento urgente, bastando con la simple inmovilización.

18.- Acordado el traslado se entra en una fase en la que la Administración Penitenciaria se responsabiliza de las condiciones y medidas de seguridad en que este se efectúa. El articulo 79 del Reglamento Penitenciario regula las medidas que deben observarse para la salida de internos para consulta o ingreso en Centro Hospitalario no Penitenciario. En general, tendrá que ser acordada oír al Centro Directivo y, en casos de urgencia, según dictamen médico, el Director del Centro solicitará la fuerza pública que deberá hacer la conducción y encargarse de la custodia en el centro hospitalario. En el caso presente, se acuerda la conducción por un Mosso D?Escuadra en prácticas y otro agente que van en su vehículo siguiendo a la ambulancia. Dadas las características y antecedentes del preso que la vigilancia y custodia era absolutamente insuficiente.

19.- Por otro lado, el médico de guardia del Hospital que tenía concertado sus servicios con el Centro Penitenciario comenta que "para que lo había llevado para eso". En todo caso, ninguna de las dos personas que se encargaron del traslado eran del equipo especial de traslados y custodias, lo que revela una absoluta negligencia por parte del Centro Penitenciario.

20.- En consecuencia, se puede decir que existe una negligencia conexa en la que confluyen los evidentes y palmarios descuidos en poner en marcha las previsiones reglamentarias para detectar, sin grandes esfuerzos ni conculcaciones de derechos fundamentales, un plan definido que tenía su base y fundamento en la inexcusable y previa concesión de permiso a Jose María y que se enlaza con la cadena sucesiva de negligencias reglamentarias que se observan en el traslado. Esta confluencia de circunstancias nos permiten relacionar causalmente, no sólo lo sucedido con los agentes tiroteados sino las actuaciones posteriores, un poco mas dilatadas en el tiempo, que culminan con el asesinato y violación de la pareja que se encontraba en el interior del automóvil.

21.- Queremos resaltar que la imputación del riesgo y responsabilidad civil subsidiaria no se basa en el pronóstico equivocado sobre el permiso ya que, por sí mismo, no es un factor desencadenante causal. Por otro lado cualquier imputación objetiva de responsabilidad a una decisión equivocada, pondría en riesgo el sistema de rehabilitación del que forma parte importante la concesión de permisos para una gradual reinserción social en el momento del cumplimiento de la condena. Cualquier hecho delictivo cometido en el curso de un permiso penitenciario no puede anudarse a una responsabilidad civil subsidiaria sino a un funcionamiento anormal de la Administración Penitenciaria, que debe ser soportada por el Estado y solidariamente por toda la sociedad ya que el fin que se persigue, constitucionalmente exigido, merece ser intentado aún con el riesgo de que la confianza depositada sea traicionada y se produzca un comportamiento contrario a las previsiones y a la finalidad de la concesión del permiso.

22.- La relación causal que declaramos, tiene su origen no en un posible pronóstico equivocado en la concesión del permiso, sino en el cúmulo de negligencias reglamentarias que han quedado reflejadas y que son la causa eficiente de la consumación de una fuga violenta, planeada gracias a la laxitud en el cumplimiento de las normas de prevención y custodia, así como a la imprevisión sobre las más que razonables acciones violentas de unas personas que tenían unos antecedentes conocidos. No hay obstáculos para establecer esta relación causal también con el asesinato y la violación. Estos hechos se producen después de una inmediata y continuada persecución y cerco policial que obliga a los acusados a esconderse y variar sus planes de fuga. Después de sustraerse durante días a la persecución, el día 13 de noviembre siguiente, deciden apoderarse de un vehículo, única alternativa, que les quedaba para escapar al cerco y consumar la fuga. Insistimos en que se dejó realizar negligentemente y que ello fue la causa de creación de un riesgo por culpa de la Administración Penitenciaria que debe responder subsidiariamente, en la totalidad de los resultados que se derivan de la creación del mismo y de la culpa in vigilando que ha quedado minuciosamente descrita.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado