Sentencia Penal Nº 47/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 42/2007 de 14 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 42 /07

Origen: Procedimiento Sumario nº 15-06

Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Rollo de Sala nº 42-07

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº: 47 /08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

Dña. CARMEN LAMELA DÍAZ.

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (Ponente).

En Madrid a catorce de Marzo de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 42-07 seguido

por delito contra la salud pública en el que aparece como acusada Antonia , con pasaporte francés nº:

NUM000 , nacida en Francia el 5 de Julio de 1969, hija de Michel y de María, presa preventiva por esta causa desde el día 14

de Octubre de 2006, representado por Procurador Sr. De la Fuente Baonza y defendido por el Letrado Sr. Hoyos Gurrea,

habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 y 369.1.6ª del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia) solicitando para la acusada la pena de 13 años de prisión, multa de 500.000 ¤, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 13 de Marzo de 2008, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció la acusada, conducida por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la propia acusada, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM002 y de vigilancia aduanera NUM003 (instructor del atestado), de la prueba pericial igualmente verificada en el acto del juicio oral en la persona de las peritos de la Agencia Española del Medicamento y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". En efecto contamos con la evidencia de la aprehensión, en paquetes adosados al cuerpo y que portaba la acusada, de una importante cantidad de droga, en concreto cocaína con un peso de más de dos kilogramos, con una pureza del 83,5 %. La droga iba dispuesta en el interior de los paquetes y a su vez los paquete distribuidos por el cuerpo de la acusada, adosados a su zona abdominal, a sus muslos, ....

La evidencia de tal hallazgo ha sido probada por el testimonio claro, contundente, firme, unívoco, inequívoco y por tanto veraz y creíble, de los funcionarios de Guardia Civil y de vigilancia aduanera ya citados, quienes así lo expresaron en el acto del juicio oral. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y la declaración de los agentes fue clara, en especial la del funcionario de Guardia Civil, pese al tiempo transcurrido recordaba ciertos detalles, y coincidente con el dato objetivo de la existencia de droga en los paquetes, conforme acredita posterior informe pericial. No existe relación alguna de dichos agentes con la acusada y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo. Igualmente la serenidad, la objetividad de sus testimonios no deja lugar a dudas sobre cual era la intención de los agentes, sencillamente decir la verdad de lo sucedido.

Por otro lado la acusada no ha negado la realidad de la aprehensión de la droga y ha reconocido que en efecto portaba los paquetes adheridos a su cuerpo. Ahora bien afirma la acusada que desconocía que dichos paquetes contuvieran cocaína. Dicha versión que ofrece la acusada, es decir , que ignorara el contenido de lo que transportaba, es inverosímil por absurda conforme las razones que sintéticamente pasamos a exponer:

Es absurdo e inverosímil que nadie pague a otro determinadas cantidades de dinero por llevar a cabo un acto tan sencillo como es transportar joyas. El tráfico de joyas en sí no está sometido a fiscalización y además es muy sencillo llevar las joyas encima, sin necesidad de meterlas en paquetes.

Afirma la acusada en el acto del juicio oral que la preparación de los paquetes, que según ella contenían joyas, se hizo en Dakar en su presencia y que la ayudaron a colocárselos en el cuerpo. Obviamente si la preparación de los paquetes se hizo en su presencia y los llevaba adheridos al cuerpo, no se entiende, salvo que se superen los límites de la física, como luego, sin manipulación alguna, dichos paquetes resultaban contener cocaína.

Es imposible que la acusada no detectara que los paquetes contenían cocaína en vez de joyas, pues los llevaba adheridos al cuerpo, es decir que a través del sentido del tacto es evidente que debía haber advertido que los paquetes tenían un contenido purulento o en pastillas y no un contenido duro e irregular como correspondería a un envoltorio de joyas.

Finalmente y en un alarde de incongruencia y a preguntas de su Letrado la acusada acabó admitiendo que cuando le prepararon los paquetes en Dakar vio como introducían polvo gris en dichos envoltorios.

En definitiva la conclusión es que la acusada no podía ignorar el contenido ilícito de lo que transportaba, en concreto que el contenido de lo transportado tenía un tacto radicalmente incompatible con transportar joyas, a lo que habría de añadirse el pago de una importante suma de dinero por realizar algo no ilícito como transportar joyas, y en consecuencia sería de aplicación, el menos, la conocida aplicación de la teoría de la "ignorancia deliberada" por dolo eventual, sostenida por nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 10.1.99; 16.10.00 y 4.12.02 , entre otras muchas.

Fueron oídas en juicio oral las peritos que elaboraron el informe sobre la sustancia intervenida, certificando el peso y la pureza de la misma. Pues bien aún cuando la jefa del servicio y firmante del informe no pudo comparecer al acto del juicio oral por hallarse jubilada, es obvio que nos hallamos ante una prueba pericial practicada con todas las garantías. Ambas peritos comparecientes señalaron que participaron en los análisis, pesaje y comprobación de la sustancia intervenida, señalando una de las peritos, a preguntas de la defensa, que incluso fue ella misma quien realizó el pesaje. En consecuencia se cumple con creces la previsión legal sobre la prueba pericial (artículo 459 de la L.E.Crim .) habiendo comparecido al acto del juicio oral las dos peritos que participaron en el análisis, contestando a las preguntas de las partes y aclarando las pocas dudas que su informe presentaba, por lo que se cumple el derecho de la defensa a contrastar la información pericial aportada al plenario.

Por último alega la acusada estado de necesidad. Sin perjuicio de posterior explicación técnico jurídica, no se ha acreditado, desde el punto de vista de los hechos, que la misma estuviera en una situación extrema, de peligro inminente para su vida o subsistencia, ya que admitió que percibe una ayuda social en su país de residencia Holanda, ayuda que es superior a los 500 ¤ y que, al menos por lo que entendió el Tribunal en el acto del juicio oral, dicha ayuda supera la cifra indicada, si bien alegó que tiene deudas de juego, contraídas por su ex marido que la ahogan financieramente. La única deuda acreditada es la correspondiente al impago de la renta de la vivienda en donde habitaba en Holanda, conforme se ha acreditado por la comisión rogatoria enviada por este Tribunal a la autoridad judicial holandesa. Ahora bien en todas las legislaciones de Europa continental y Holanda no será menos, a partir de determinados niveles de renta propios de la subsistencia, no es posible el embargo de salarios o ayudas, siendo así por tanto que la protección social propia de países avanzados, como es Holanda, impide la consideración de la imposibilidad por parte de la acusada de conseguir medios de vida que no sean a través del tráfico de drogas. En definitiva no sólo no se ha acreditado dicho estado de necesidad, sino que la percepción de una ayuda social por parte de la acusada, implica la existencia de un mínimo vital de subsistencia incompatible con un estado de necesidad que la empujara indefectiblemente a traficar con drogas. Por poner un ejemplo la acusada está perfectamente capacitada para trabajar y con ello sacar adelante a su familia. Las pretendidas deudas de juego de su ex marido no constan acreditadas, pues la información que ofrece la acusada sobre ellas es meramente verbal y además en el acto del juicio oral. Es de destacar que en su primera declaración ante la autoridad judicial y en presencia de su Letrado la acusada manifestó expresamente que "no tiene dificultades económicas, que tiene pequeñas deudas que poco a poco va pagando" (folio 34 de las actuaciones).

Finalmente la defensa, por vía de informe, alegó nulidad de actuaciones pues se habría producido indefensión al no poder comunicarse el Sr. Letrado con su cliente en prisión durante este tiempo, por las dificultades idiomáticas, impidiendo con ello el correcto ejercicio del derecho a la defensa.

En efecto consta a los folios 80 y 81 de las actuaciones petición de la defensa al Juzgado de Instrucción haciendo hincapié en tal extremo (las dificultades para entenderse con la procesada), siendo así que el Juzgado provee dicha petición en sentido de oficiar al Centro Penitenciario a fin de que por los servicios sociales se facilite intérprete en las comunicaciones reservadas entre cliente y Letrado. No consta que por parte del Centro Penitenciario no se haya llevado a cabo tal petición del Juzgado y aún cuando posteriormente en fase de instrucción el Sr. Letrado vuelve a presentar queja al respecto, llama la atención que pese a tales pretendidas dificultades de entendimiento, el Letrado haya conseguido contactar con la familia de la procesada y aportar al procedimiento, ya en fase de instrucción, documentos relativos a la situación económica y personal de su defendida y documentos relativos a su situación de salud, con peticiones en ambos sentidos, que fueron desestimadas.

Por otra parte la declaración indagatoria se hizo con asistencia de intérprete, lo que perfectamente podía haber sido aprovechado por el Sr. Letrado para comunicar reservadamente con su cliente. Finalmente cabe destacar que la petición de facilitar intérprete al Letrado para su entendimiento con la acusada, no ha sido en ningún caso efectuada de forma directa, ni indirecta a este Tribunal durante el tiempo de tramitación, en fase intermedia, en el que la causa ha estado en este órgano judicial (desde Junio de 2007), pues de haber sido así y de igual manera que este Tribunal ha librado comisión rogatoria a Holanda con sus correspondientes dobles traducciones, habría facilitado intérprete , como así se ha hecho en el acto del juicio oral, al Sr. Letrado para sus comunicaciones personales con la acusada.

En resumidas cuentas la elaborada estrategia defensiva del Sr. Letrado, tanto en fase de instrucción como en fase plenaria, es incompatible con las dificultades de entendimiento que dice haber sufrido con su cliente , por otra parte consta que se ha facilitado intérprete al mismo en todas aquellas actuaciones judiciales que lo han precisado y por último no se ha alegado en el extenso periodo de fase intermedia y ante este mismo Tribunal, indefensión alguna por tal extremo, que, a buen seguro, hubiera sido solucionada, de haber existido, por parte de este órgano judicial.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación de la acusada en el hecho, la conciencia de la sustancia que transportaba y su intención delictiva.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369. 1 .6º del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La acusada era portadora, y por consiguiente, poseedora de un total de 2.457,8 gramos de cocaína con una pureza del 83,5 %, lo que suponen 2.052,26 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína, más de dos kilos, y tratar de introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio, máxime cuando la acusada no ha declarado siquiera ser consumidora de tal sustancia.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, ratificado en juicio oral por las peritos que lo realizaron, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 6 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.11.01; de 12.5.06; de 21.6.06 ,...).

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud y que es una cantidad de notoria importancia es la de prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses de prisión y multa del tanto al cuádruple del valor de la sustancia aprehendida. Todo ello por exigir el legislador la imposición de la pena superior en grado (artículo 70.1.1ª del C. Penal ), si se trata de cantidades de notoria importancia (artículo 369.1 del C. Penal ), si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína (artículo 368 del mismo texto legal). Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera.

Tercero.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente. El elemento subjetivo de los delitos que nos ocupan está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano de la encausada, u otros signos de interés para esta evidenciación. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En concreto no concurre la eximente de estado de necesidad alegada por la defensa conforme lo establecido en el artículo 20.5 del C. Penal , ni tampoco la eximente incompleta relacionada con la misma, ni siquiera la atenuante analógica. Requisito esencial que es exigido por la jurisprudencia para la concurrencia de dicha eximente es que el necesitado no tenga otras vías lícitas para procurarse el sustento (Sentencias de 6.7.99; 24.1.00; 10.2.03,..., del Tribunal Supremo ). Como hemos indicado en el primer fundamento jurídico, no se ha acreditado dicha situación de absoluta indigencia económica que podría justificar, acaso, una acción de este tipo. La acusada percibe una ayuda social superior a los 500 ¤. Aún cuando se ha acreditado que tiene tres hijos y algunas deudas pendientes (por el impago de la renta, no así las de juego de su ex marido), el ámbito de protección social de un país democrático avanzado impide tal consideración de penuria económica, habiendo reconocido la imputada que percibe un salario social. Por otra parte nada impide que la acusada se emplee en el mercado laboral pues el tener a su cargo tres niños, dificulta, pero no imposibilita encontrar trabajo. Por tanto, procede rechazar dicha pretensión.

Atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena de nueve años y un día de prisión. Dicha pena es la mínima prevista en legislación vigente y se justifica por la cantidad de droga incautada, la ausencia de antecedentes penales de la acusada y su situación personal (madre soltera que tiene a su cargo tres hijos). En cuanto a la pena de multa (del tanto al cuádruplo del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena mínima, basándonos en las mismas razones expresadas anteriormente. En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Antonia como autora responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia) del artículo 368 del C. Penal en relación al 369.1.6ª del mismo texto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 240.000 ¤, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal y costas del juicio. Se le abonará a la acusada el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-