Sentencia Penal Nº 47/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 56/2007 de 01 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIA DE LA SALA

ROLLO DE SALA: 56/07

SUMARIO ORDINARIO: 14/07

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 - MADRID

SENTENCIA NUM: 47

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 1 de febrero de 2008.

Vista, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Constanza , con Pasaporte Español nº NUM000 , mayor de edad, hija de Máximo y de Juana, natural de Santo Domingo (República Dominicana), domiciliada en Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, declarada insolvente y en prisión provisional por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Salvador Ortolá Fayos y dicha procesada representada por la Procuradora Dª Amaya Castillo Gallo y defendida por el Letrado D. Manuel Ortega Caballero, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a la procesada Constanza , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 33.651 €, con imposición de costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa de la procesada Constanza , en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente, apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de las previstas en el art. 21.1 , en relación con el art. 20.5 del Código Penal , por haber guiado su actividad por el estado de necesidad.

Hechos

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

Sobre las 8,30 horas del día 27 de noviembre de 2006, la procesada Constanza , con pasaporte español NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid Barajas en el vuelo AR- NUM003 de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas, procedente de Buenos Aires (con itinerario Madrid-Buenos Aires-Madrid, y fechas de salida de Madrid el 19 de noviembrede 2006, y retorno el 26 siguiente), portando en el interior de su organismo 102 cuerpos cilíndricos que posteriormente analizados resultaron ser cocaína, con un peso no suficientemente determinado y con un grado de pureza del 77,5%; su precio de venta resultaría superior a los 25.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3, 4 y 31 de marzo, 24 de abril, 22 y 29 de mayo, 7 de junio, 10 de julio, 4, 16, 23 y 24 de octubre, 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 5 y 14 de febrero, 9 y 14 de marzo, 5 y 9 de abril, 14 y 16 de mayo, 21 de junio, 12, 16 y 18 de julio, 23 y 30 de octubre, 6 y 23 de noviembre, 3 y 21 de diciembre de 2001, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005, 8 de febrero de 2006 y 1 de junio de 2007 ), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia transportada por la procesada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

Sobre el conocimiento de la naturaleza de la sustancia transportada, debe advertirse que en el momento de prestar declaración ante el Juez de Instrucción (folio 19), Constanza reconoció que llevaba cocaína, y así lo ratificó expresamente en la indagatoria (folio 110), y también en su declaración en la vista oral. A esta circunstancia es necesario añadir el lugar donde la procesada llevaba la droga y el elevado precio que iba a cobrar por el transporte: 6.000 euros, según declaró; estos datos son indudablemente reveladores del conocimiento que tenía sobre su naturaleza ilícita. Por consiguiente, se rechaza la alegación que la procesada realizó al hacer uso del derecho a la última palabra, expresando por primera vez que ignoraba la naturaleza exacta de la sustancia transportada.

En cualquier caso, aunque se aceptara como hipotéticamente cierta la última afirmación mencionada en el sentido de que ignoraba que transportaba concretamente cocaína, se trataría al menos de un supuesto de dolo eventual que concurre en los casos de conocimiento del contenido ilícito del encargo, conocimiento que le llevó a aceptar cualquier contenido ilícito; se aplica en estos supuestos la teoría de la ignorancia deliberada, en cuanto no querer saber lo que se puede y debe conocer, beneficiándose de la situación, conlleva que deba responder de las consecuencias de la misma, precisando además que la duda sobre la posible realización del delito no es error del tipo sino dolo eventual. Así se pronuncia la jurisprudencia en las sentencias de 16 de octubre de 2000, 5 de mayo, 14 y 20 de octubre y 24 de noviembre de 2004, 14 y 28 de abril, 5 de mayo, 3 de junio, 21 de septiembre, 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2005 y 20 de enero de 2006 , que además desde tiempo atrás había reconocido la aplicabilidad del dolo eventual en el ámbito de los delitos contra la salud pública (Sentencias de 14 diciembre 1985, 10 abril 1986, 20 noviembre 1990, 23 septiembre 1993, 16 marzo y 30 junio 1994 y 11 de septiembre de 1996 ).

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora la procesada Constanza por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997, 12 y 20 de mayo, 10 de junio y 11 de noviembre de 2003, 21 de enero, 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006, 12 de marzo, 20 de abril y 5 de julio de 2007 , el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente la documentación del vuelo; del informe emitido por la UDYCO Central sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado (folio 59); de las propias declaraciones prestadas por la procesada (folios 19 y 110), en cuanto reconoce la realidad del transporte de la sustancia; del dictamen pericial emitido por la Agencia Española del Medicamento en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y al grado de su pureza (folio 46) y del emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folio 85), y de la declaración prestada también en el juicio por los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos, bien en la detención de la procesada, bien en su custodia en el Módulo del Hospital Gregorio Marañón.

1. En el relato de hechos probados se declara que la procesada llevaba en su organismo 102 cuerpos cilíndricos de cocaína. La seguridad sobre dicha cifra se establece en base a sus propias manifestaciones, mantenidas espontáneamente y con toda seguridad y precisión tanto en el momento de declarar ante el Juez de Instrucción, como al realizarlo en la indagatoria. Es cierto que en la vista oral expresó por primera vez inseguridad sobre este tema, y dijo que en las anteriores declaraciones se había referido a 102 bolas porque una compañera del hospital le contó que se solían llevar alrededor de 100 bolas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala reconoce credibilidad a las dos primeras declaraciones de la procesada porque no se limitó a dar una cifra aproximada, como sería lógico de ser cierta la pretendida información recibida de su compañera, sino que dio precisamente un número fraccionado y preciso, que fue expresamente reiterado en la indagatoria a preguntas de su Letrado, negando tan solo la bola adicional que se le imputaba. Por otra parte, dicha compañera declaró en la vista oral que élla había transportado en su organismo 40 bolas, de donde se deriva la falta de credibilidad de tal pretendida fuente de información.

2. La defensa puso de relieve las que considera irregularidades en que se incurrió en la cadena de custodia. Ciertamente, desde que se recogen los efectos del delito, y hasta su presentación o configuración como pruebas de cargo en el momento del juicio oral, es preciso garantizar que las piezas de convicción intervenidas en su momento son las mismas sobre las que recaerá el pronunciamiento del órgano judicial.

Dos son los aspectos de necesario análisis. El primero referido a la documentación de las incautaciones practicadas, y el segundo a la aplicación de las normas procesales sobre la intervención de los efectos y vestigios del delito.

En relación al primer elemento citado, las actuaciones revelan sin lugar a dudas una documentación insuficiente sobre las bolas expulsadas por la procesada, a la vista de los informes obrantes a los folios 31 (justificante de entrega de 39 bolas), 68 y 70 y siguientes. Los recibos de entrega que los agentes de servicio se transmiten al cambiar de turno ofrecen lagunas patentes.

Los datos objetivos que se pueden establecer a la vista de la prueba practicada son los siguientes:

a) Día 27 de noviembre de 2006: consta que la procesada ingresó en la zona del Hospital Gregorio Marañón denominada Box de Aislamiento el día de su detención, donde permaneció hasta las 20.00 horas; a esa hora pasó al Módulo de Custodia hasta su alta el 1 de diciembre siguiente (Vid. Informe del Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes, folio 78). Ese mismo día 27, la procesada prestó declaración ante el Juez de Instrucción (folio 19), y expresó que en momentos anteriores a dicha declaración había expulsado ya 16 y 24 cuerpos, es decir, un total de 40. En su declaración en la vista oral Constanza reconoció que este dato proporcionado al Instructor era cierto. Por otro lado, en el folio 71 consta el documento relativo a las expulsiones ocurridas en la noche del día 27, con un total de 19 cuerpos, que sumados a los 40 reconocidos proporciona una cifra de 59.

En el folio 48 obra el recibo de la entrega por el agente NUM004 a la Inspección de Farmacia de 64 cuerpos incautados el día 27 de noviembre de 2006, con referencia al número de atestado y de expediente e identidad de la persona correctos. Dicho recibo comprende así 5 cuerpos más de los que constan de un lado reconocidos por Constanza , y sumados a los documentados como expulsados esa noche. Además, se constata que falta el documento relativo a las 40 bolas a que se refiere la primera al declarar ante el Intsructor, sin duda por extravío o deficiente archivo, circunstancia que podría explicar la falta de constancia de la expulsión de las mencionadas cinco bolas entre el momento de la declaración judicial y antes del comienzo del turno de noche.

b) Día 28 de noviembre: consta al folio 70 la expulsión de 36 bolas en el turno de día, pero en cambio falta documentación relativa al turno de noche.

c) Día 29 de noviembre: la documentación que consta en el folio 72, relativa a 39 bolas, se refiere a las que el agente NUM005 trasladó a Farmacia como intervenidas en esa fecha (folio 47), como así declaró en la vista oral dicho policía. Por consiguiente, no está documentada la intervención de tres bolas, que es lógico concluir que fueron expulsadas la noche del día 28 al 29.

En definitiva, de todo lo dicho se infiere que la diferencia entre el número de las bolas que la procesada reconoció que había expulsado al declarar ante el Instructor (40), pese a la ausencia de documentación sobre las mismas, sumado a aquéllas respecto de las que se cuenta con la documentación de su incautación (58), y las que se le atribuyen en las dos entregas a Farmacia, se reduce a ocho cuerpos.

Desde otro punto de vista, la normativa relativa a la recogida de efectos y vestigios provenientes del hecho delictivo (arts. 326 y 334 , en relación con los arts. 282, 292 y 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) sin duda vincula a los miembros de la policía, porque si la Ley exige al Juez que las diligencias se extiendan por escrito en el acto mismo en que se verifiquen, y sean firmadas por él, por el Fiscal de asistir al acto, por el Secretario y por los presentes, en lo que a la Policía afecta las exigencias no pueden ser menores. Ahora bien, el testimonio de los agentes intervinientes prestado en la vista oral expresa que cada una de las personas que realiza una deposición introduce las bolas expulsadas en una bolsa que el agente de custodia mantiene abierta y que precinta en su presencia, rotulándola a continuación con su nombre y el número de cama. Además, Constanza explicó en la vista oral que cuando élla o su compañera de habitación necesitaban acudir al cuarto de baño común, lo hacían por separado. Ambas circunstancias impiden la hipótesis de una eventual confusión que llevara a atribuir a un persona los cuerpos expulsados por la otra. En este sentido, debe también señalarse que María Purificación declaró en el juicio que ella había tragado 40 bolas, y sin embargo en el juicio celebrado en su día le atribuyeron 45, circunstancia que de ser cierta habría supuesto una reducción de los cuerpos atribuídos a Constanza .

Por las antedichas razones, la Sala no aprecia en este supuesto una situación de rotura de la debida cadena de custodia que produzca indeterminación sobre el hecho de que los cuerpos analizados correspondan a los efectivamente portados por Constanza , sino tan sólo una irregularidad documental sobre la misma, que resultaría insalvable si este fuera el único medio de prueba que ofrece la causa para acreditar el número de bolas de cocaína expulsadas. Pero dadas las circunstancias expuestas en el número anterior, se llega a establecer dicho dato con el grado de seguridad necesario.

Ahora bien, ante la aludida insuficiencia de documentación derivada del indudable extravío de los registros policiales, que ha dado lugar al informe obrante al folio 68, negligencia que se considera ciertamente notable, la Sala estima necesario excluir la última bola de cocaína, pues la procesada solo reconoce la ingestión de 102 cuerpos, de manera que sobre el último de los atribuídos no existe otro soporte probatorio que el recibo de entrega al servicio de Farmacia.

Esta situación obliga a la aplicación del principio in dubio pro reo, en cuanto el desconocimiento del peso preciso de las 102 bolas transportadas, impide la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia que imputa la acusación. En definitiva, esta es la única consecuencia práctica relacionada con el debate sobre la exacta determinación del número de cuerpos ingeridos y transportados: la consiguiente dificultad para determinar el peso de la cocaína base, con incidencia en la aplicación al supuesto de hecho del subtipo agravado mencionado.

TERCERO.- 1. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No puede apreciarse una situación de estado de necesidad solicitada por la defensa con el carácter de eximente incompleta.

La jurisprudencia ha expresado con total reiteración la inaplicabilidad del estado de necesidad justificante a la figura del tráfico de drogas, sobre todo en el supuesto de sustancias causantes de graves daños a la salud (Sentencias, entre las más recientes, de 22 y 28 de enero, 8 y 15 de febrero, 4 de marzo, 10 y 14 de mayo, 14 y 27 de junio, 4 y 19 de julio, 13 y 16 de septiembre y 2 de octubre de 2002; 3 de febrero, 13 y 23 de junio de 2003, 24 de noviembre de 2004 y 3 de febrero de 2006 ).

La exigencia normativa de que «el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar» (art. 20.5º primero del texto penal), ha llevado constantemente a rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las consecuencias que conlleva en relación a las personas afectadas y a sus familias. Se aprecia una notable desproporción entre los intereses generales señalados y la situación particular de dificultad económica como la que se alega en esta causa.

No es posible aceptar tampoco la eximente incompleta desde la perspectiva de una situación personal de necesidad de singular urgencia y angustia, como la contemplada en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000 , ante la necesidad urgente de una operación a un hijo que no se podía sufragar, o la sentencia de 30 de abril de 2002 , que admite una atenuante analógica al sufrir el acusado una grave situación de pobreza, que impedía satisfacer deudas pendientes, y un hijo gravemente enfermo.

La procesada explicó su conducta en el juicio por el deseo de ofrecer una navidad mejor a su familia y por razón de las necesidades económicas derivadas de la hipoteca que grava la casa de su madre y en la que convive. En la vista oral declaró también en el mismo sentido su madre, que goza de trabajo estable; sin embargo no se ha aportado prueba documental alguna sobre los extremos fácticos alegados, prueba que se encontraba fácilmente a su alcance: no consta ni la titularidad de la finca, ni el importe del gravamen que pesa sobre la misma, ni la nómina de su madre, si no tan solo las alegaciones verbales mencionadas. En este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2002 precisa que le mera declaración del acusado en juicio no permite acreditar los presupuestos fácticos del estado de necesidad.

Aunque se aceptaran como ciertas las afirmaciones aludidas, no se ha acreditado que la procesada hubiera agotado todos los medios lícitos a su alcance para superar la situación de endeudamiento alegada. Constanza reconoció que había trabajado en la hostelería, en el cuidado de mayores y en la limpieza, trabajos que ciertamente le resultan asequibles, y máxime gozando de pasaporte español. En su declaración ante el Juez Instructor precisó que era camarera, y nada dijo sobre que en los momentos de realizar el viaje careciera de trabajo

Finalmente, se constata la realización en breve lapso de tiempo de otros tres viajes más a Buenos Aires, en mayo, julio y agosto del 2006, circunstancia que se observa en la fotocopia de su pasaporte (folio 9), y que fue reconocida no sólo por la procesada sino también por su madre: esta última expresó que su hija iba a visitar a un novio, persona a quién Constanza atribuye precisamente la entrega de la cocaína. Tales viajes de una semana de duración no se acomodan a la situación de necesidad económica descrita, aunque quien corriera con los gastos fuera el novio. Por esta razón, la inferencia de que estos viajes respondían a la realización de la misma actividad es clara, lo que revela una dedicación estable y la ausencia de los presupuestos del estado de necesidad, en cuanto, al contrario, aparece un obvio ánimo de lucro, puesto también de relieve al tratarse de viajes realizados desde España a Argentina para recoger la sustancia.

2. Se decide imponer la pena de siete años de prisión, atendiendo a las circunstancias personales analizadas en el número anterior, y también a la elevada cantidad de cocaína transportada.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al procesado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Constanza como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y multa de 25.000 €, debiendo abonar las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la procesada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia recaído con fecha 11 de julio de 2007 en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.