Sentencia Penal Nº 47/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 14/2007 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00047/2008

AUDICENCIA PROVINCIAL

PONTEVEDRA - SECCIÓN Nº 4

Juicio Oral Nº: 14/07

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 1 de O Porriño.

Procedimiento Origen: Sumario 1/07

sentencia

En la ciudad de Pontevedra, a seis de noviembre de dos mil ocho.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de O Porriño como Sumario Nº 1/07 (Juicio Oral Nº 14/07) por presuntos delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra los procesados: Carolina , mayor de edad, con DNI NUM000 , natural de Vigo (Pontevedra), hija de Carlos y de Pilar, y con domicilio en Porriño (Pontevedra), C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sr. Lema Maquieira y defendida por el Letrado Sr. Bonmatí del Peso, y, Isidro , mayor de edad, con DNI NUM003 , natural de Porriño (Pontevedra), hijo de Onofre y de María, y con el mismo domicilio que la anterior, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Sanabria Delgado y defendido por la Letrado Sra. Estévez Cerreda y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: Las Diligencias Previas Nº 648/06 de las que dimana el presente Sumario, fueron incoadas con fecha 30 de mayo de 2006, dictándose, tras las necesarias actuaciones, Auto de procesamiento en fecha 2 e julio de 2007 , siendo acordada la definitiva conclusión del sumario y la remisión de la causa el 13 de noviembre de 2007. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se formó el correspondiente Rollo de Sala, se designó Magistrado Ponente y se pasaron las actuaciones para instrucción. Devueltas las mismas, se confirmó la conclusión del Sumario y, mediante Auto de fecha 8 de mayo de 2008 , se acordó la apertura del Juicio Oral. Presentados los escritos de calificación provisional y de defensa, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el día de la fecha.

SEGUNDO: Por el Ministerio Fiscal se calificaron, definitivamente, los hechos como constitutivos: a) de un delito de homicidio en grado de tentativa tipificado en el Art. 138 del Código Penal , y, b) de un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 564.1-1ª del mismo Código , siendo autor directo de ambos, el procesado, Isidro , e inductora del delito de homicidio, la procesada, Carolina , con la concurrencia, en ambos procesados, de la circunstancia atenuante de drogadicción del Art. 21.2 del Texto Punitivo y en la procesada, Carolina , además, la circunstancia mixta de parentesco, funcionando como agravante, del Art. 23 del tan repetido Código , solicitando se les impusiera por el delito a) (homicidio en grado de tentativa), a Isidro , la pena de cinco años de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, a Carolina , la pena de seis años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y, por el delito b) (tenencia ilícita de armas) a Isidro , la pena de un año y siete meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas.

TERCERO: Las defensas de los procesados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.

ULTIMO: En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 20'00 horas del día 22 de mayo de 2006, en las inmediaciones del matadero de Porriño, una persona desconocida encañonó a Baltasar con una pistola de pequeñas dimensiones, echando éste a correr al ver el arma, siendo seguido durante unos metros por dicha persona que, en el trayecto, efectuó tres disparos, ninguno de los cuales alcanzó a Baltasar .

En el lugar de los hechos fueron hallados, por efectivos de la Guardia Civil, dos casquillos de bala percutidos, distantes entre sí cuatro o cinco metros, de calibre 6'5 mm, que se corresponden con un arma corta transformada, posiblemente, de fogueo.

No consta la participación en los hechos de los procesados, Carolina , mayor y de la que no constan antecedentes penales, ex compañera sentimental de Baltasar , y Isidro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO: Formula acusación el Ministerio Público por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa y por un delito de tenencia ilícita de armas que atribuye, en concepto de autor directo, al procesado, Isidro , y como inductora del primero, a la también procesada, Carolina , afirmando, en síntesis, que, sobre las 20'00 horas del día 22 de mayo de 2006, Baltasar , fue en busca de la que había sido su compañera sentimental, la procesada, Carolina , para que le devolviera las escrituras del piso donde vivía, encontrándola consumiendo droga, con la jeringuilla aún clavada en la vena, en compañía del también procesado, Isidro , y de otras dos personas no identificadas; al verla y pedirle las escrituras del piso, Carolina , dirigiéndose a Isidro , le dijo "dispara, dispara, mata a ese hijo de puta", sacando Isidro una pistola de pequeñas dimensiones con la que encañonó a Baltasar , echándose éste a correr y siendo seguido por Isidro que efectuó tres disparos, sin que ninguno llegara a alcanzarle.

Y, para la acreditación de tales hechos y de su autoría, la única prueba con la que dicho Ministerio Público ha contado, como prueba verdaderamente de cargo para sostener la acusación, ha sido con el testimonio de la víctima, prueba de carácter directo que, como es sabido, tanto el TC como el TS han considerado con aptitud suficiente para enervar la presunción de inocencia, entre otras, SSTC 201/89 - EDJ 1989/1079, 173/90 - EDJ 1990/10285, y, 229/91 - EDJ 1991/11320, y SSTS 706/2000 - EDJ 2000/6161 y 313/2002 - EDJ 2002/4716 . Ahora bien, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba (STS de 18 de julio de 2002 ), habiendo establecido como criterios o parámetros mínimos a tener en cuenta, los siguientes: 1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivado de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de un móvil de resentimiento, enemistad, o de otra índole que lleve a privar al testimonio de la aptitud probatoria necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que estriba, esencialmente, la convicción judicial. 2.- Verosimilitud, en el sentido de que el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse en la causa, dotándolo de aptitud probatoria. Y, 3.- Persistencia en la incriminación, esto es, las manifestaciones incriminantes habrán de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades ni contradicciones.

SEGUNDO: Partiendo de las anteriores premisas, la Sala, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en sede plenaria, (declaración de los procesados, testificales y documental), considera que, la existente, resulta insuficiente para llegar al pronunciamiento condenatorio que pretende el Ministerio Fiscal, por cuanto que, de la misma, tan solo cabe colegir, con seguridad: 1.- Que la procesada, Carolina , y el perjudicado, Baltasar , habían sido pareja sentimental, de hecho, de cuya unión tenían dos hijos, de 15 y 9 años de edad (extremo admitido por la acusada y por el perjudicado); 2.- Que al tiempo de los hechos, Carolina y Baltasar , ya no vivían juntos, habiéndose marchado la primera del domicilio conyugal, (circunstancia ésta, admitida también por ambos); 3.- Que la relación personal entre Carolina y Baltasar era pésima, hasta el punto de que él la había denunciado por abandono de hogar y por llevarse las escrituras de propiedad de la vivienda que compartían, según consta en las actuaciones (folio 37), y, ella, le había denunciado a él por maltrato, resultando posteriormente condenado según admitió el propio Baltasar ; 4.- Que Carolina , tras abandonar a Baltasar , se había ido a vivir a casa los padres del también procesado, Isidro , (extremo admitido por los dos acusados); 5.- Que los dos procesados eran consumidores de sustancias estupefacientes, principalmente, heroína y cocaína; 6.- Que en el lugar de los hechos y poco tiempo después, según el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que se desplazaron al referido lugar tras la denuncia, se encontraron dos casquillos de bala percutidos, de un calibre pequeño, 6'5 mm, propio de armas cortas, (armas de fogueo transformadas) y, por su aspecto, eran recientes, ya que existían restos de pólvora en su interior y, externamente, no tenían tierra adherida ni tenían signos de haberse mojado por la lluvia, hallándose, los casquillos en cuestión, distantes entre sí 4 o 5 metros; y, 7.- que el procesado, Isidro , carecía de permiso de armas.

Llegados a este punto y, al margen de tales extremos, como quiera que para determinar la forma en la que acaecieron los hechos y la autoría de los mismos, no se cuenta con más prueba que el testimonio de la víctima, Baltasar , como se ha indicado, el mismo, al ser único, ha de ser examinado con especiales cautelas, máxime, si tenemos en cuenta que los dos procesados han venido negando, con rotundidad, cualquier participación en los hechos, negando, incluso, su presencia en el lugar. Así las cosas, y aplicando los parámetros anteriormente referenciados, este Tribunal, bajo el prisma de la inmediación, no puede concluir que aquél testimonio reúna las condiciones jurisprudencialmente exigidas, al menos con la contundencia, precisión y claridad necesarias como para entender plenamente desvirtuada la presunción de inocencia.

Así, y fuera del hallazgo de los casquillos percutidos que tan solo indican la existencia de disparos en el lugar en el que fueron encontrados, no consta la concurrencia de corroboración objetiva periférica alguna que hubieran podido contribuir a dotar de verosimilitud el testimonio de la víctima, ni en relación con la presencia de los acusados en el lugar ni en relación con la autoría de los disparos. En efecto, en orden al primer extremo, Baltasar afirmó que con su ex mujer había tres personas más, una de ellas, la que le disparó; sin embargo, ningún dato ni prueba se ha practicado tendente a acreditar tal extremo, ni lo que es más importante, a averiguar la identidad de las personas que pretendidamente acompañaban a la procesada, por lo que la afirmación de la víctima se halla huérfana de la más mínima corroboración, por pequeña que fuera. Y, respecto del segundo extremo, -identidad del autor de los disparos-, el perjudicado sostuvo en sede plenaria que no le vio la cara, que salió de detrás de unas zarzas, que en ese momento no conocía a Isidro , que supo después de los hechos quien era y que la silueta de quien le disparó (estatura y delgadez) coincidían con la del procesado, teniendo constancia de que había sido él porque todo el mundo, en Porriño, lo sabía y le decía que había sido el novio de su ex. Pues bien, al respecto, además de no haber proporcionado el nombre de alguna de esas "muchas personas" que sabían en la localidad quien había sido el autor de los disparos, a fin de que pudiera confirmar sus aseveraciones, sorprende a la Sala, la propia actitud de la víctima en relación con la identificación del autor, pues, aunque supo, según reiteró, "días después" de los hechos quien le disparó, sin embargo, no es hasta un año más tarde, en concreto, hasta el 23 de mayo de 2007, a propósito de ser llamado por el Juzgado de Instrucción para prestar nueva declaración, cuando relató que fue el novio de su mujer, al que llaman Serafin , el que sacó la pistola y le encañonó. Y, esta actitud de la víctima llama más la atención, si cabe, si tenemos en cuenta, según se colige de las diligencias de instrucción, que hasta en tres ocasiones acudió Baltasar a dependencias policiales o judiciales a poner en conocimiento de las autoridades diferentes hechos relacionados con Carolina o con Isidro , sin que en ninguna de ellas se le ocurriese mencionar que sabía, por lo que le decían, quien era la persona que había efectuado los disparos; en concreto, la primera vez, aparece datada el 24 de mayo de 2006, esto es, dos días después de los hechos, al acudir a la Guardia Civil a denunciar que había recibido dos llamadas telefónicas amenazantes, una de un varón al que no reconoció la voz y otra de su compañera sentimental (folio 4); la segunda vez, para ratificar el contenido de dicha denuncia, comparece en el Juzgado de Instrucción en fecha 12 de julio de 2006 , esto es, tres meses después de los hechos (folio 34); y, la tercera ocasión, el 16 de enero de 2007, acude al Juzgado a denunciar que la procesada, Carolina , había retirado de su cuenta determinada cantidad de dinero correspondiente a los puntos de sus hijos, relatando, de paso, un episodio acaecido tres o cuatro días antes, en la vía pública, cuando, yendo con sus hijos, se encontraron con los procesados y, mientras él hablaba con Carolina , Isidro , supuestamente, "le mostró a la niña la culata de la pistola que llevaba en la cintura y que era de color negro" (folio 119), incidente respecto del cual, dicho sea de paso, tampoco se efectuó ningún tipo de comprobación. Por lo tanto, a tenor de lo expuesto, la pretendida identificación por la víctima del supuesto autor de los hechos "por lo que terceros le dijeron", cuando se desconoce quienes son esos terceros y cuando la propia víctima no vio la cara de su agresor, no puede, desde luego, considerarse prueba concluyente a los efectos de atribuir la autoría del delito de homicidio intentado al procesado, Isidro , ni, por ende, del delito de tenencia ilícita de armas, respecto del cual, ninguna otra prueba se ha practicado, lo que implica que, en atención al principio "pro reo", deba recaer un pronunciamiento absolutorio para dicho procesado.

Y, otro tanto, cabe decir en relación con la procesada, Carolina , toda vez que, además de no existir dato objetivo alguno que avale la declaración de Baltasar , las malas relaciones declaradas entre éste y la procesada, generalmente por motivos económicos, como ha quedado expuesto, siembran la duda en el ánimo del Tribunal a la hora de otorgarle eficacia plena a la declaración de la víctima con efectos enervatorios de la presunción de inocencia, ello, sin contar con que, en el mejor de los supuestos, tampoco se ha acreditado que la procesada tuviera conocimiento y supiera que el autor de los disparos era portador de un arma, ni mucho menos que, atendidas las circunstancias en las que el perjudicado refiere que Carolina pronunció la frase "dispara, dispara, mata a ese hijo de puta", (sostuvo que estaba consumiendo droga y que, incluso, tenía todavía la jeringuilla clavada en la vena), la procesada fuera capaz de articular palabra, por lo que, una vez más, se impone la aplicación del principio "in dubio, pro reo" y con él el pronunciamiento absolutorio para Carolina .

ULTIMO: De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal , y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, de los delitos de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, objeto de acusación, a ambos procesados, Isidro Y Carolina , con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.