Sentencia Penal Nº 47/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 73/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

P.A. 13/06 (antes D.P. 99/05)

Rº 73/07

Jdo. Instr. 3 Quart de Poblet

F/ Sr/a. Granell Pons

Gómez Sampedro

Portalés Cervera

SENTENCIA NÚMERO 47/08

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO

Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ

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En la ciudad de Valencia, a dieciocho de enero de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 13 de 2006, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Quart de Poblet, a la que correspondió el Rollo de Sala número 73/07, por delito de apropiación indebida, contra Jose Carlos , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Constantino y de María Rosa , nacido en Morón (Argentina) el día 30 de septiembre de 1959, vecino de Paterna, con domicilio en CALLE000 número NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación particular la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la PLAZA000 número NUM003 de Manises, Dña. Cecilia , Dña. Alicia y Dña. Victoria , representadas por la Procuradora Dña. Inmaculada Gómez Sampedro y defendidos por el Letrado D. Vicente Morató Catalá, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dña. Carmen Portolés Cervera y defendido por el Letrado D. José Javier Díaz del Rey; siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña. CARMEN LLOMBART PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 17 de enero de 2008, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 13 de 2006, por el Juzgado de Instrucción número 3 de Quart de Poblet, a la que correspondió el Rollo de Sala número 73/07 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Jose Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de dos años de prisión, accesoria y costas, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 número NUM003 de Manises en 1.500 euros y a Victoria , Alicia y Cecilia en 250 euros a cada una de ellas, más los intereses de legal aplicación.

TERCERO.- La acusación particular, en el mismo trámite, consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, accesorias; alternativamente, pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, estimando los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó la libre absolución del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , lo que excluye el delito de estafa calificado por la acusación particular, ya que aparece configurado por los siguientes requisitos estructurales:

1º) Por el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del "numerus apertus", poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento de la confianza que la dinámica comisiva lleva intrínsecamente aparejado. Concretamente la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , vino a incluir dentro de los títulos jurídicos hábiles a los efectos del artículo 535 , el contrato de mandato, de aparcería, de transporte, de prenda, de comodato, de compraventa con pacto de reserva de dominio, de sociedad, de arrendamiento de cosas, obras o servicios, añadiéndose en la misma que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, con tal que se origine una obligación de entregar o devolver (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 1990, 17 de diciembre de 1990, 25 de febrero de 1991 y 16 de octubre de 1991 ).

2º) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negocial base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o reintegro; o al menos asumiendo facultades de disposición que solo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diafanamente del objetivo finalista perseguido (sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1989, 21 de febrero de 1990 y 24 de junio de 1992 ).

3º) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o prejudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

4º) El ánimo de lucro presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Todo ello como ha puesto de relieve en muchas ocasiones la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala -sentencias, entre otras, de 31 de mayo de 1993, 15 de noviembre de 1994, 1 de julio de 1900 97, 11 de febrero de 1998 y 17 de octubre de 1998- en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la "apropiación" propiamente dicha y la legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el artículo 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada-sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase sentencia Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2001 ).

SEGUNDO.- Que de dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Jose Carlos al haber realizado directa y materialmente los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , convencimiento al que llega la Sala tras el examen y valoración de toda la prueba practicada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Concretamente, el dinero entregado por la comunidad de propietarios lo fue para la rehabilitación de la fachada, para el inicio de las obras y la colocación de los andamios. Cosa distinta fue la entrega de 250 ¤ de los propietarios que pretendían, además, reparar los balcones, esto último se pactó verbalmente porque sólo consta documentado el contrato para la rehabilitación de la fachada, por lo que el pago o no por la reparación de los balcones no impedía el inicio de la obra y la colocación de los andamios.

Entregado el dinero por la comunidad de propietarios para ese fin, el acusado no le dio el destino pactado, pues no hizo gestión, o actuación alguna, aunque fuese de forma mínima, que evidencie su intención de destinar el dinero a la rehabilitación de la fachada, sino todo lo contrario, ni se tramitó ni se gestionó permiso de obra alguna ante el Ayuntamiento, y cuando se le requirió para la devolución del dinero hizo caso omiso, resultando perjudicada la comunidad de propietarios, denotando que no tuvo en ningún momento intención de cumplir con lo pactado, entrando de lleno esta conducta en el tipo penal descrito, puesto que el dinero recibido lo distrajo en su propio beneficio.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modifica activa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Que en orden a la pena se debe imponer la de dos años al no concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad, pena que está incluida en la mitad inferior.

QUINTO.- Que al dictarse pronunciamiento absolutorio por el delito de estafa se declaran de oficio la mitad de las costas, incluidas la mitad de las de la acusación particular.

Que al resultar condenado por el delito de apropiación indebida, se impondrán al acusado la mitad de las costas procesales incluidas la mitad de las de la acusación particular, puesto que si bien la calificación de la acusación por el delito de estafa agravado del artículo 250.1º y 7º , resultó totalmente inadecuada, lo cierto es que la denuncia formulada dio lugar a la incoación del procedimiento, la investigación de los hechos, por lo que resulta procedente la inclusión de la mitad de las costas de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Jose Carlos del delito de estafa de que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, incluidas la mitad de las de la acusación particular. Y

CONDENAMOS al acusado Jose Carlos , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas del proceso, incluidas la mitad de las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 número NUM003 de Manises en 1.500 euros y a Victoria , Alicia y Cecilia en 250 euros a cada una de ellas, más los intereses de legal aplicación.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Remítase al Instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias, a fin de que sea debidamente terminada.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.