Sentencia Penal Nº 47/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 7/2009 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

Rollo nº 7/09 PA

Procedimiento Abreviado nº 5088/08

Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid

SENTENCIA Nº 47/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid a tres de abril de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 5088/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase número de Rollo 7 de 2.009, seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra Evelio , nacido en Madrid el día 25/11/1983, de 25 años de edad, hijo de Manuel y de Hedwig María, con DNI n° NUM000 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 04.05.08 hasta el día 05.05.08, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado representado por el Procurador D. José Luis García Guardia y defendido por el Letrado D. Ricardo Saiz Gómez; siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de estupefacientes en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Evelio , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil trescientos setenta y ocho euros con cuarenta y nueve céntimos y pago de costas, así como el comiso de la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. Alternativamente consideró que los hechos podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante de drogadicción.

Hechos

Sobre las dos horas del día cuatro de mayo de dos mil ocho Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por Agentes de la Policía Municipal de Madrid, cuando se hallaba en el portal del n° 9 de la calle Valverde de Madrid y acababa de vender a Matías una sustancia de color marrón que una vez analizada resultó ser 8'05 gramos de hachís con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 12,9 % a cambio de 30 euros; y a Secundino una sustancia de color marrón que una vez analizada resultó ser 8'32 gramos de hachís con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 12,9 % a cambio de 40 euros.

Con esos mismos fines de favorecer o facilitar el consumo a terceras personas al acusado le fueron ocupados:

- 40,22 grs de una sustancia de color marrón que una vez analizada resultó ser hachís con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 12,9%.

- 8 sellos de ácido lisérgico (28,8 ug/dosis-sello).

- comprimidos que una vez analizados resultaron ser 1736 mg de MDMA.

- comprimidos que una vez analizados resultaron ser 361 mg de MDMA con una pureza del 78,7%.

- comprimidos que una vez analizados resultaron ser 404 mg de MDMA con una pureza del 78,7%.

- comprimidos que una vez analizados resultaron ser 404 mg de MDMA con una pureza del 78,7%.

- comprimidos que una vez analizados resultaron ser 655 mg de MDMA con una pureza del 78,7%.

- 10'58 grs de una sustancia de color marrón que una vez analizada resultó ser hachís con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 12,9 %.

- 2'31 grs de una sustancia de color marrón que una vez analizada resultó ser hachís con una riqueza en tetrahidrocannabinol del 12,9%.

- comprimidos que una vez analizados resultaron ser 181 mg de MDMA con una pureza del 83'3%.

- comprimidos que una vez analizados resultaron ser 190 mg de MDMA con una pureza del 83'3%.

- comprimidos que una vez analizados resultaron ser 182 mg de MDMA con una pureza del 83'3%.

Asimismo al acusado le fueron intervenidos 155 euros procedentes de la venta de ilícitas sustancias.

La sustancia intervenida tendría un valor en su venta al por menor en el mercado ilícito de 562,79 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata, en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 42 y 43 de las actuaciones, es, además de hachís, MDMA y LSD, sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tales están incursas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Evelio por la participación material, directa y voluntaria que tuvo en su ejecución (art. 28 del Código Penal ). A tal conclusión se llega tras valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral donde declararon los funcionarios de policía municipal que procedieron a la detención del acusado y a la ocupación de las sustancias que acababa de vender a Matías y a Secundino así como las que aún tenía en su poder, quienes, a preguntas del Ministerio Fiscal y el Letrado defensor, expusieron de forma clara, precisa, categórica y sin contradicción alguna, cómo observaron a los tres jóvenes sentados en la puerta del portal, explicando el agente nº NUM001 que observó como el acusado entregaba una bolsa a Matías que éste se guardaba en el bolsillo derecho del pantalón, y el agente nº NUM002 que vio un movimiento raro entre las personas que se encontraban sentadas, como un intercambio aunque no sabía de qué. Y todos ellos confirmaron la incautación de la droga en poder del acusado, circunstancia que no es negada por éste, así como del hachís en Matías y Secundino , encontrando la que portaba Matías precisamente en el bolsillo del pantalón donde habían observado que la introducía. Igualmente señalaron que tanto Matías como Secundino reconocieron que acababan de comprar el hachís a Evelio . En concreto Secundino se lo dijo a los agentes nº NUM003 y NUM004 y Matías a los agentes nº NUM002 y NUM005 manifestando también al primero de ellos que había estado en el local de en frente donde habían contactado y habían salido fuera a efectuar la transacción, llegando a señalar el agente nº NUM006 que Evelio reconoció ante él haber vendido a las personas que se encontraban con él. Es cierto que el testimonio de referencia de los agentes nº NUM003 y NUM004 no constituye prueba válida para destruir la presunción de inocencia del acusado, ya que el mismo no compareció al acto del Juicio Oral pese a estar localizado, pero sí la constituye la declaración de los agentes nº NUM002 y NUM005 respecto a Matías , ya que el ignorado paradero de éste ha impedido obtener su testimonio directo durante la instrucción de la causa y en el acto del Juicio Oral. En este sentido basta recordar la doctrina constitucional expresada en la TC Sala 1ª , S 27-2-2003 que señala que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo... ... siendo además necesario que la declaración de los testigos de referencia se preste en el juicio oral con las debidas garantías de inmediación y contradicción. Cumplidas estas premisas, las declaraciones prestadas por los testigos de referencia pueden servir para desvirtuar la presunción de inocencia; en definitiva, para fundar la condena respetando el contenido esencial de este derecho (SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 3 ).

Pues bien, como decíamos, Matías reconoció ante el agente NUM002 que acababa de comprar la droga y que había pagado por ella treinta euros.

En el mismo sentido el acusado ha venido reconociendo que tenía en su poder la referida sustancia señalando no obstante que la tenía porque la iba a consumir en un concierto en Villarrobledo con unos amigos habiendo puesto dinero entre varios. Afirmación que no pudo ser corroborada en el acto del Juicio Oral ni por Matías ni por Secundino , pese a manifestar el acusado que eran amigos suyos. Es más, la declaración que efectuó el acusado en este punto en el acto del Juicio Oral no concuerda con lo declarado en el juzgado. Así, ante el instructor señaló que este sábado (fue detenido a las dos horas del domingo) había un festival en Villarrobledo y "lo iba a consumir con sus compañeros", de los que no facilitó ningún dato, señalando que el dinero que llevaba era de su trabajo y otra parte (sin especificar cual) se lo dio Matías . Sin embargo tal afirmación no fue ratificada por Matías en momento alguno, quien, pese a ser "amigo" de Evelio se ha mantenido en paradero desconocido. Pero es más, nada ha aclarado el acusado durante la instrucción de la causa, no habiendo facilitado tampoco seña alguna de identidad de los amigos con los cuales tenía pensado compartir la droga. Y frente a ello, en el acto del Juicio Oral reconoció por primera vez haber entregado droga a Matías porque le había entregado dinero el fin de semana anterior y se iba a ir de viaje. Señaló entonces que Matías y Secundino le habían entregado dinero, unos veinte euros Matías y unos treinta Secundino habiendo reunido dinero entre ocho amigos con el que compraron droga para todos, parte de la cual ya habían consumido durante los dos días anteriores en un concierto en Villarrobledo, guardando el acusado la restante para un consumo posterior. Pues bien, desconocemos, porque no ha sido explicado por nadie, qué otras personas participaron en la puesta en común, pero, según manifestaron los testigos propuestos por el acusado en el acto del Juicio Oral, Vanesa y Sabino pusieron unos 100 euros cada uno y, según el acusado, Matías puso 20 euros y Secundino 30, lo que hace un total de 250 euros. Desconocemos también cuanto pueden consumir ocho personas, cuya adicción se desconoce, durante dos días de concierto, pero lo que sí conocemos es que al acusado le fueron intervenidos 4.113 mgr de MDMA y 54'11 grs de hachís los que unidos a los 16 gramos de hachís intervenidos a Matías y a Secundino han sido valorados en 562'79 euros, cantidad muy superior a la entregada por cuatro de los ocho participes. Debemos entender pues que Evelio junto a los otros tres participes no identificados debieron poner una cantidad mucho más elevada, y sin embargo, tal y como señaló Sabino en el acto del Juicio Oral todos tenían derecho a consumir la misma cantidad de droga. Incluso Matías , que teóricamente solo había puesto veinte euros, no solo había consumido, sino que incluso el acusado creyó que tenía derecho a otros 8'05 gramos, cantidad que, teniendo en cuenta la tasación de la droga obrante en las actuaciones (f. 47 y 48) ya supera los treinta y cinco euros. Por último, sobre este extremo debe ponerse de manifiesto que Sabino señaló en el acto del Juicio Oral conocer al acusado del Instituto, sin embargo tiene cuatro años más que él, y tanto éste, como Vanesa, como el acusado señalaron que todos habían ido al Festival, pese a lo cual ninguno de ellos ha dicho nada hasta casi un año después de la detención y ninguno de ellos ha guardado la entrada pese a la delicada situación en la que se encontraba Evelio .

Es significativo también que ninguno de los policías advirtió signos externos de consumo de droga ni en Secundino , ni en Matías , ni en Evelio , tampoco fueron interrogados sobre este extremo, y ello pese a que, si fuese cierto que llevaban dos días seguidos consumiendo tal variedad de drogas, lógicamente algún síntoma tenían que haber notado. Debe resaltarse también que Evelio no interesó reconocimiento médico ni en comisaría ni en el juzgado de guardia.

Consecuentemente con lo expuesto estimamos que no ha quedado acreditado que el acusado fuera a compartir el consumo de las sustancias que poseía con otras personas.

Excluido el consumo compartido alegado por el acusado y siendo un hecho cierto y reconocido por éste la ocupación de la droga en su poder, en los términos expuestos en el apartado de hechos probados de la presente resolución, se trata de determinar si concurre en el actuar de Evelio el elemento subjetivo del delito que nos ocupa, esto es, la intención de destinar al tráfico la sustancia incautada, elemento anímico que por pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan.

Y ello, aun cuando no sería necesario, teniendo en cuenta que, conforme antes se ha expresado, los agentes observaron un acto de transacción, lo que ya por sí solo integraría la conducta descrita en el tipo penal por el que se acusa por el Ministerio Fiscal.

En el presente caso, existen no obstante, a juicio de este Tribunal, pluralidad de indicios que llevan lógica, racionalmente y sin ningún género de dudas a estimar que la sustancia incautada estaba destinada por el acusado al consumo de terceras personas. Así:

1) en primer lugar le fueron ocupados al acusado, 4113 mgrs de MDMA distribuidos en multitud de pastillas, junto a 53'11 gramos de hachís en diversos trozos y 8 sellos de LSD sustancias que por su diversidad y cantidad exceden de la cantidad que puede ser destinada al autoconsumo para satisfacer sus necesidades inmediatas.

2) A ello cabe añadir la distribución en trozos y bolsitas de la droga que portaba el acusado.

3) El acusado se encontraba en frente de una discoteca donde, según manifestó el agente nº NUM002 , Matías le dijo que había contactado con aquel.

4) Fue observada por la policía la entrega de algo a Matías que se metió en el mismo bolsillo del pantalón donde después le fue ocupada la sustancia.

5) Los testimonios prestados por los agentes de policía en los términos que han sido expuestos más arriba.

6) No consta que el acusado en el momento de los hechos trabajara o realizare actividad legal generadora de ingresos con los cuales hacer frente al pago de las sustancias intervenidas, las cuales han sido valoradas en 562'79 euros. El contrato de trabajo que ha aportado en el acto del Juicio Oral es de fecha 06.10.08 y las nóminas de diciembre de 2.008 y enero y febrero de 2.009.

7) Tampoco consta acreditado el grado de adicción del acusado en el momento de los hechos. No solicitó el reconocimiento médico en las dependencias policiales (f. 9) y tampoco en el juzgado de guardia (f. 19 y 20). El único informe aportado lo ha sido con el escrito de defensa y se trata de un informe emitido por el CAID de Colmenar el día 26.12.08, esto es, siete meses después de los hechos, constando que acudió a dicho CAID por primera vez el día 09.06.08, un mes después de los hechos.

Por todo ello, la prueba practicada bajo las debidas garantías, y valorada conforme se ha razonado, es apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llevar a este Tribunal al seguro convencimiento de que la droga aprehendida al acusado, o al menos buena parte de ella, estaba destinada a la transmisión a terceras personas, es decir al tráfico, configurándose así los presupuestos para la aplicación del tipo prevenido en el artículo 368 del Código Penal tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud.

TERCERO.- En la ejecución del referido delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de drogadicción del articulo 21.2 del C. Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2.000 explica el tratamiento penal que debe merecer la incidencia del consumo de sustancias estupefacientes en las facultades intelectivas y/o volitivas del responsable de una infracción criminal.

Así, señala, cómo en el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta unas graves alteraciones psíquicas "en la medida en que esa adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva". El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia a funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra e] patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien corno sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad impuesta.

Acorde a lo anteriormente expuesto, el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos que la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de tas facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr. SSts 3 .7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00 ).

En el supuesto de autos, aun cuando el acusado no fue reconocido por facultativo alguno, ni en la policía ni en el juzgado de guardia, es cierto que consta la adicción del acusado, desde hace tiempo, a sustancias estupefacientes, en concreto a anfetaminas, alucinógenos, cocaína y cannabis. Así fue puesto de manifiesto por las Sras. Santiaga y Angustia en el acto del Juicio Oral, quienes explicaron que el acusado acudía al CAID de Colmenar Viejo desde junio de dos mil ocho efectuándole semanalmente un análisis, y, aunque no podían evidenciar con el primer análisis realizado si su consumo era antiguo, si han podido constatarlo posteriormente teniendo en cuenta sus problemas de autocontrol propio de una historia de largo consumo. Señalaron también que esporádicamente sigue consumiendo y que tiene un problema de autocontrol grave.

Ahora bien, tal informe, como se expresaba en el fundamento jurídico primero de la presente resolución no permite determinar cuál era la afectación de tales sustancias en sus facultades volitivas o/y intelectivas en el momento de los hechos, aunque es conocido que, en determinados supuestos, en relación con la dependencia a sustancias de abuso, se pueden producir alteraciones volitivas relacionadas con la compulsión a aquellas sustancias de las que dependen, sin que ello no obstante pueda concretarse, insistimos, el grado de adicción en el momento de los hechos enjuiciados.

Es evidente pues que no queda constancia en autos de que el consumo de sustancias estupefacientes disminuyera seriamente la capacidad de querer y conocer del acusado, y menos aún que la anulara. Por el contrario la grave adicción del mismo a sustancias estupefacientes, tal y como se recoge en el art. 21 .

2 del Código Penal, determina la aplicación de la atenuante comentada. En definitiva, únicamente queda acreditado que el acusado era consumidor habitual de anfetaminas, alucinógenos, cocaína y cannabis, lo que lógicamente produce una merma en su capacidad de querer, ya se encontraran en el momento de la comisión de los hechos bajo el síndrome de abstinencia, bien acabara de consumir y fuera guiada su acción por la idea de abastecerse de sustancia estupefaciente para una posterior administración, o produjera una relajación de sus frenos inhibitorios.

Teniendo en cuenta la concurrrencia de la atetuante comentada, la escasa cantidad de droga vendida, la situación personal alegada por el acusado y la falta de antecedentes penales, este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de multa de quinientos sesenta y dos euros con setenta y nueve céntimos (562'79 euros), importe de la droga incautada, y prisión de tres años, mínimo legal permitido, conforme a lo dispuesto en el art. 368 del Código Penal .

CUARTO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Evelio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA de QUINIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (562'79 euros) con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Deberá serle de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos dándose a los mismos el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública; Doy fe.-