Sentencia Penal Nº 47/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 15/2009 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00047/2009 - sede de Vigo

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 15/2009-J

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0003492 /2007

SENTENCIA Nº 47/09

==========================================================

ILMOS/AS. SR./SRAS.

Presidenta

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. MARÍA COVADONGA HORTAS ÁLVAREZ

==========================================================

En Vigo, a quince de julio de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 15/2009, procedente del Juzgado de INSTRUCCIÓN nº 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, contra Luis Pedro con D.N.I. número NUM000 , nacido el 16 de abril de 1961 en Valencia, hijo de José-Luis y de Eirka, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 de Valencia, en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª. CARMEN LOPEZ DE CASTRO y defendido por la Letrada Dª. MARIA BELÉN BUJÁN SOUSA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, suprimiendo únicamente la receptación como delito imputable, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa agravada en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248.2, 249 y 250.4 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado Luis Pedro , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago y costas.

Responsabilidad civil: no procede realizar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil al haber recuperado Sonsoles la totalidad de la cantidad que le había sido defraudada.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

En fecha no determinada, pero próxima al uno de octubre de dos mil siete, Sonsoles recibió un correo electrónico que perfectamente aparentaba, por formato, logotipo y contenido, estar remitido por la entidad Caixanova en el que se le pedía que, para actualizar el terminal, facilitase las claves de acceso por internet a la cuenta de la que era titular (con ccc. NUM003 ). Fiada de esa apariencia Sonsoles facilitó las claves solicitadas.

El correo había sido remitido por persona o personas cuya identidad no se ha podido determinar, las cuales, mediante el artificio descrito, que se conoce como phising, lograron conocer las claves de acceso por banca electrónica a la cuenta, lo que les permitía realizar disposiciones sobre la misma. Usando de las mismas el día uno de octubre de dos mil siete realizaron una transferencia por importe de tres mil euros a la cuenta con ccc. NUM004 abierta por Luis Pedro , abogado en ejercicio, en la entidad Bancaja Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante.

Las personas no identificadas pudieron realizar la transferencia porque previamente Luis Pedro les había facilitado el número de su cuenta bancaria. Ello ocurrió porque las personas no identificadas, mediante un correo electrónico remitido desde la dirección Reynolds-inc@km.ru a la cuenta de Luis Pedro DIRECCION001 @icav.es, le ofrecieron, y este aceptó, ser "representante regional financiero de Reynolds Investements Inc" para lo que sus obligaciones serían abrir una cuenta bancaria, recibir en ella transferencias de fondos "que vienen de los corredores de bolsa y de la venta de mercancía por clientes internacionales" y después remitir las cantidades recibidas a "su manager" a través de Western Unión o Moneygram, a cambio de una comisión del 8% que descontaría de las cantidades recibidas.

Una vez realizada la transferencia Luis Pedro recibió por correo electrónico la comunicación de la misma y la orden de remitir la cantidad, previo descuento del 8%, por Western Unión a quien se identificaba como Arcadio en la dirección de DIRECCION002 NUM005 de la localidad de Odessa en Ucrania. Luis Pedro , sin querer realizar más averiguaciones a pesar de no conocer a Sonsoles ni al destinatario, se disponía a realizar el envío a Arcadio pero no puedo realizarlo al bloquear Bancaja su cuenta al conocer la denuncia presentada por Sonsoles tras conocer la transferencia por ella no autorizada durante una consulta de su cuenta en Caixanova.

Sonsoles logró la retrocesión de la cantidad transferida desde su cuenta sin su autorización.

Fundamentos

PRIMERO.- La titularidad de la cuenta bancaria en Caixanova, la forma en que fraudulentamente se obtuvieron sus claves de acceso por banca electrónica, y la realidad de la transferencia a la cuenta de Luis Pedro aparece probada por la declaración en el Juicio oral de Sonsoles y por la documental unida a los folios 7, 8 y 9.

La forma en que Luis Pedro contactó con la persona o personas que usaban del nombre Reynolds Invesments Inc, los acuerdos a los que llegaron y los actos que el primero llegó a realizar, aparecen probados no sólo por la declaración del acusado en el acto del juicio sino también por las copias de las páginas WEB, y correos electrónico unidos a los folios 48 a 83 y 159 a 197.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados constituyen un delito de estafa del artículo 248.2 del Código Penal del que resulta responsable criminal como cooperador necesario, artículos 27 y 28b ) de la norma citada, Luis Pedro , por haber contribuido mediante actos causalmente eficientes, la apertura de la cuenta bancaria en la entidad Bancaja y la facilitación de su número (código cuenta cliente) a la persona o personas que materialmente usaron del fraude informático para, previo apoderamiento de las claves haciendo creer a la víctima que era su entidad bancaria quien se las solicitaba, acceder a la cuenta bancaria de Sonsoles y operando sobre ella mediante banca electrónica disponer de fondos de la misma por transferencia en cantidad de 3.000 euros. La forma en que se realiza el apoderamiento de los fondos de la cuenta de la víctima, mediante transferencia bancaria, hace que los actos del acusado fueran imprescindibles para que la estafa pudiera llegar a consumarse, pues sin la apertura y facilitación por éste de su cuenta bancaria la transferencia no podría realizarse; resulta, además, que de haber procedido el acusado a cancelar la cuenta por él abierta antes de haberse recibido en la misma la transferencia aún de haber realizado los autores la manipulación informática de la cuenta de la víctima la misma no habría tenido resultado (la transferencia habría sido rechazada por la entidad bancaria) con lo que la estafa no se habría consumado (lo que supone la existencia de condominio funcional sobre el hecho delictivo).

El acusado, además, habría de realizar otros actos de colaboración consistentes en, previa detracción de su parte en la cantidad fraudulentamente obtenida de la cuenta de la víctima (el ocho por ciento de la misma), hacer llegar la parte restante del dinero a los autores de la estafa mediante envío usando de los servicios de Western Unión a una persona que no conocía en Ucrania.

Comprobada la concurrencia de los elementos del tipo objetivo de la cooperación necesaria en la estafa informática, debemos hacer lo propio con el elemento subjetivo que exige la apreciación de un doble dolo, respecto a los actos en que consistiera la aportación del cooperador, y respecto a la ejecución del hecho delictivo.

El acusado reconoció en el juicio oral que consciente y voluntariamente abrió la cuenta bancaria que las personas que se identificaban como Reynolds Investements Inc le habían pedido y que también de manera voluntaria les facilitó el código que permitía operar sobre la misma; reconoció, además, que voluntariamente aceptó remitir luego los fondos a la persona que aquellos le indicasen haciendo suya previamente la parte de los mismos que le correspondía por su intervención. Deber, por ello, apreciarse la existencia de dolo (como conocimiento y voluntariedad de lo que se hace) en los actos en que se plasmaba la aportación del acusado como cooperador necesario.

El acusado negó, sin embargo, conocer que la transferencia que recibió en su cuenta bancaria había sido realizada no por el titular de la cuenta bancaria de la que procedían los fondos sino por otras personas que mediante una manipulación informática que permitió la obtención fraudulenta de los códigos de acceso a la misma mediante banca electrónica. El acusado manifestó que tras contestar a una oferta de trabajo que le había llegado por correo electrónico creyó haber sido contratado como representante en nuestro país por una empresa multinacional de servicios financieros para remitir al extranjero fondos de clientes destinados a inversiones.

Ahora bien, el dolo directo (el conocimiento previo de que se cometerá un hecho delictivo en el que se consiente participar, que es lo que vino a negar el acusado), no es el único supuesto en que debe apreciarse el elemento subjetivo doloso, pues a su lado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha colocado el dolo eventual y, asimilado al mismo, el grupo de casos en que se actúa desde una posición de ignorancia deliberada. En tal sentido, la s. T.S. 33/2005 de 19 de enero señalaba "Esta doctrina se origina en la STS 755/97 de 23 de Mayo, y se reitera en las de 356/98 de 15 de Abril, 1637/99 de 10 de Enero de 2000, 1842/99 de 28 de Diciembre, 774/2001 de Mayo, 18 de Diciembre de 20001, 1293/2001 de 28 de Julio, 157/2003 de 5 de Febrero, 198/2003 de 10 de Febrero, 1070/2003 de 22 de Julio, 1504/2003 de 25 de Febrero y 1595/2003 de 29 de Noviembre, entre otras, precisándose en la jurisprudencia citada, que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso como se hace referencia en la sentencia de instancia, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar". Por su parte, la s. T.S. 953/2008 de 26 de diciembre recordaba que "la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa".

Aun cuando el acusado no hubiera conocido que los fondos se le transferían a su cuenta sin consentimiento del titular de los mismos mediante una manipulación informática realizada por un tercero, habría de apreciarse la concurrencia de los presupuestos para apreciar que actuó desde una posición de ignorancia deliberada que haría que el hecho delictivo le fuera imputable a título de dolo, pues:

1.- Conducta antijurídica. El acusado venía a proporcionar una cuenta bancaria para que se le transfiriesen fondos de personas con la que no tenía relación alguna ni conocía, a hacer suyos un parte de los mismos y otra parte remitirlos a una persona de identidad distinta a la titular de los fondos y distinta también a la supuesta empresa que los gestionaría. El acusado no podía ignorar (máxime siendo letrado en ejercicio) que al no conocer ni tener relación alguna con las personas cuyos fondos bancarios serían ingresados en la cuenta que él proporcionaba a tal efecto estaba incrementando el riesgo de que pudieran las transferencias ser realizadas sin el consentimiento de los titulares de los fondos, y tampoco podía ignorar que sin contar con el consentimiento de la persona que supuestamente le transfería el dinero los actos de disposición por él realizados eran antijurídicos. La antijuridicidad no desaparecía por la alegación de limitarse a seguir las órdenes de su empleador (la "empresa" que le habría contratado), pues las circunstancias personales del acusado y las circunstancias en la que aceptó realizar sus funciones de representante de Reynolds Investements Inc no permitirían entender como no se habría representado, en algún momento anterior a recibir en su cuenta la transferencia de fondos, que la propia "sociedad" era una mera ficción y, por tanto, no podía ser cliente de la misma la persona titular de la cuenta bancaria desde la que se hacía la transferencia teniendo por ello la misma un origen ilícito fruto de una manipulación informática; el acusado, con conocimientos de informática al menos como usuario y abogado en ejercicio desde el año anterior a los hechos (que además reconoció haber sido representante en Alemania de una empresa española varios años), no podía desconocer que una empresa multinacional de servicios financieros realmente existente nunca buscaría empleados mediante simples correos electrónicos de difusión masiva y menos aún aceptaría nombrar "representantes regionales en España" sin más requisitos que identificarse, abrir una cuenta bancaria, facilitar el acceso a la misma y pasar un "período de prueba" durante el cual, además, ya se desempeñarían las funciones del "cargo", y menos aún podía desconocer que las únicas funciones concretas que debía desempeñar eran en el tráfico normal innecesarias, pues la personas que supuestamente le transferirían fondos a su cuenta para que a su vez los remitiera a otra usando de los servicios de Western Unión podían realizar tal tipo de envío por si mismas; si además de todo ello se considera que la supuesta multinacional (que decía ser americana, tener sede en Europa en una ciudad de Alemania, pero remitía sus correos desde Rusia) le autorizaba a detraer por si mismo de los fondos que se le transferirían una cantidad totalmente desproporcionada (el ocho por ciento), necesariamente hubo el acusado de representarse el origen ilícito de los fondos que se le transferían, pues tal origen ilícito es el único que podría explicar las desproporcionadas ganancias por actos carentes de valor.

2.- Permanencia voluntaria en la ignorancia. El acusado omitió toda acción encaminada a informarse de la cual fuera la realidad de las operaciones en que aceptaba participar, a pesar de que fácilmente podía hacerlo simplemente comprobando, a través de alguna de las instituciones públicas o privadas o incluso de internet, la ficción de la "multinacional" con la que iba a colaborar, o contactando con alguna de las personas que "supuestamente" le transferían dinero para inquirir sobre su consentimiento para participar en el "negocio" (posibilidad de comprobación por cuanto en el acto del juicio oral el acusado reconoció que con anterioridad a los hechos objeto del presente proceso ya había realizado otras transferencias). La conclusión se refuerza si se considera que en el acto del juicio manifestó que creía que las operaciones se realizaban para canalizar "inversiones" pero que no quiso preguntar por la naturaleza de las mismas porque "estaba a prueba".

3.- Motivación antijurídica de la permanencia en la ignorancia, que, en el presente caso, se concretaba en el propósito de hacer suya la desproporcionada "comisión".

En el anterior sentido, en un caso análogo al presente, la s. T.S. 533/2007 de 12 de junio razonaba que "Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada--, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la "explicación" que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por si solo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes".

TERCERO.- El subtipo agravado del artículo 250.4 objeto de acusación exige como elemento objetivo que la estafa se hubiera perpetrado mediante abuso de firma en blanco o sustrayendo, ocultando o inutilizando algún proceso, expediente o protocolo o documento público u oficial. La propia dinámica comisiva del presente caso (en que la salida de los bienes del patrimonio ajeno se logró usando de las claves para acceder por banca electrónica a la cuenta en la que se encontraban depositados) hace que ninguno de los supuestos pudieran apreciarse. En todo caso, ha de añadirse que, sin acudir a la analogía (que en contra del reo prohíbe el artículo 4.1 del Código Penal ) no cabría integrar el concepto de firma en blanco con el empleo de claves alfanuméricas con las que cada entidad bancaria identifica a aquellos de sus clientes usuarios del servicio de banca electrónica, pues el uso por el Código únicamente del término "firma" obliga a referirlo al nombre y apellido que una persona escribe de su puño y letra en un documento para darle autenticidad o expresar que se aprueba su contenido.

La ejecución en grado de tentativa, por la que se formuló acusación, lleva a que la pena deba rebajarse en un grado (artículo 62 del Código Penal ); en atención a la gravedad del hecho realizado por el acusado, se impondrá a Luis Pedro la pena de tres meses de prisión; y como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 del Código Penal ).

CUARTO.- Las costas, por lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , han de serle impuestas al declarado responsable de la infracción penal.

Por lo expuesto y, haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Luis Pedro , como cooperador necesario y responsable criminal de un delito de estafa, a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.