Sentencia Penal Nº 47/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 32/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO NÚM. 32/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 20/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE TORTOSA

SENTENCIA NÚM.

ILMOS SRES:

PRESIDENTE:

Don José Pedro Vázquez Rodríguez

MAGISTRADOS:

Doña Samantha Romero Adán

Doña Sara Uceda Sales

En Tarragona, a veintinueve de enero de 2009.

Vista ante esta Sección Segunda la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tortosa por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Luis Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad argelina, en situación regular en España, en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de diciembre de 2007, representado por el Procurador Sr. Gracia Marías y defendido por el Letrado Sr. Jiménez Marín; contra Cosme , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España, en prisión provisional por esta causa desde el 8 de diciembre de 2007, representado por el Procurador Sr. Audí Angela y defendido por el Sr. Serra Martí; contra Ricardo mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, en situación regular en España, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Celma Pascual y defendido por el Letrado Sr. Andrés González; contra Marco Antonio , mayor de edad, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de diciembre de 2007 hasta el 11 de febrero de 2008, representado por el Procurador Sr. Gil Vernet y defendido por el Letrado Sr. Amigó Bidó y, contra Paula , mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de diciembre de 2007 hasta el 10 de diciembre de 2007, representada por el Procurador Sr. Gil Vernet y defendida por el Letrado Sr. Amigó Bidó; imputados cuyas demás circunstancias personales ya constan en las actuaciones, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedad, de los artículos 368 y 370.3º del Código Penal, considerando como autores criminalmente responsables a los cinco acusados, concurriendo, respecto a Marco Antonio , la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando, para cada uno de ellos, las penas siguientes: a Marco Antonio , la pena de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 de euros; a Luis Alberto , Cosme y Paula , la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 de euros; y, a Ricardo la pena de 5 años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 de euros. Asimismo, respecto a Luis Alberto , Cosme y Ricardo , solicitó que la sentencia que se dicte se comunique a la Subdelegación del Gobierno (Extranjería) a los efectos procedentes. También interesó se acordara el comiso del vehículo matrícula Y-.... propiedad de Paula , de la sustancia estupefaciente, móviles y balizas incautados, así como la imposición de las costas procesales a los acusados.

SEGUNDO.- La defensa de Marco Antonio , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido introduciendo como petición subsidiaria que se le considere autor de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en grado de tentativa (artículo 16 CP ), interesando la imposición de una pena 1 año y 6 meses de prisión. Por la defensa de Paula , en sus conclusiones definitivas, se interesó, con carácter subsidiario a la libre absolución, en primer lugar, que los hechos se consideraran como constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en grado de tentativa (artículo 16 CP ) y, subsidiariamente a la anterior, que respondiera en concepto de cómplice (artículo 29 del Código Penal ), interesando la imposición de una pena de prisión de un año y seis meses. Por la defensa de Luis Alberto y de Cosme , en sus conclusiones definitivas se interesó que, con carácter subsidiario a la libre absolución, en primer lugar, los hechos se consideraran como constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en grado de tentativa (artículo 16 CP ) y, subsidiariamente a la anterior, que respondieran en concepto de cómplices (artículo 29 del Código Penal ), interesando la imposición de una pena de prisión de un año y seis meses. Finalmente, la defensa de Ricardo , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Los acusados, Luis Alberto , mayor de edad, con NIE Nº NUM000 , sin antecedentes penales, de nacionalidad argelina, en situación regular en España, con permiso de residencia permanente desde el año 2004; Cosme , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, en situación irregular en España; Ricardo mayor de edad, con N.I.E nº NUM001 , sin antecedentes penales, de nacionalidad marroquí, en situación regular en España, con permiso de residencia y trabajo con fecha de caducidad el 17 de febrero de 2009; Marco Antonio , mayor de edad, con D.N.I nº NUM002 , ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en grado de tentativa por sentencia de fecha 17 de enero de 2007, firme ese mismo día, del Juzgado de lo Penal de Tortosa , a una pena de 1 año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000.000 de euros y, Paula , mayor de edad, con D.N.I nº NUM003 y sin antecedentes penales, se concertaron para llevar a cabo, el día 6 de diciembre de 2007, el desembarco de un cargamento de fardos de hachís destinados al tráfico en la desembocadura del río Ebre, en lugar cercano a la localidad de Deltebre.

Con el objetivo de poder transportar la mercancía, Ricardo , en fecha 26 de noviembre de 2007, alquiló, en la localidad de Lleida, en la empresa ATESA, el vehículo Citroën C5 HDI 138. 2.0 FAP PREMIER, matrícula 4177-FRR, por un periodo inicial de tres días, contrato que finalizaba el 29 de noviembre de 2007. El mismo día 26 de noviembre de 2007 abonó un importe de 175,69 euros y prorrogó el contrato hasta el día 3 de diciembre de 2007, abonando, en esta última fecha, un importe de 306,63 euros, prorrogando de nuevo el contrato hasta el día 10 de diciembre de 2007.

El día 6 de diciembre de 2007, con motivo de las labores de vigilancia que realizaban agentes del cuerpo de la Guardia Civil especialmente comisionados para realizar labores de prevención de tráfico de drogas introducidas por vía marítima en el litoral terrestre de la provincia de Tarragona, sobre las 21,30 horas, los agentes oyeron motores de mucha potencia y pudieron divisar, a través de visores nocturnos, la presencia de una embarcación de escaso calado, que se acercaba a la orilla sin luces y a velocidad reducida, así como que realizaba operaciones de descarga junto al litoral terrestre de la desembocadura del río Ebro, próximo a la localidad de Deltebre. Tras dar aviso, montaron un operativo de aproximación al lugar y de vigilancia de la zona.

Sobre las 22,30 horas avistaron como un vehículo se acercaba por el camino de acceso al punto en el que se encontraba la embarcación, deteniéndose al lado de una masía, en un punto estratégico desde el que podía divisarse cualquier acceso al punto de desembarco, vehículo del que no vieron descender a nadie. Más tarde, por el mismo camino, observaron que se introducía otro vehículo dirigiéndose hasta escasos metros del punto de desembarco en la orilla del río, pudiendo observar los agentes, a través de sus cámaras térmicas, que varias personas realizaban funciones de carga en el vehículo.

En ese momento los agentes policiales decidieron intervenir e iniciar su actuación dirigiéndose al primero de los vehículos divisados, que resultó ser un Nissan Almera, matrícula Y-.... , ocupado por Paula , propietaria del mismo. En el momento de la irrupción policial, la acusada portaba dos móviles activos y uno de ellos tenía la luz encendida pues en ese instante estaba intentando realizar una llamada a su marido, el otro acusado, Marco Antonio , llamada que fue interrumpida por los agentes de la Guardia Civil.

Paula puso su vehículo al servicio de la operación de desembarco, situándolo en lugar estratégico, quedándose en su interior y efectuando labores de vigilancia para asegurar el éxito de la misma.

Acto seguido, los agentes policiales se dirigieron al otro vehículo, que resultó ser el Citroën C-5, matrícula 4177-FRR, que se encontraba a escasos metros del lugar de desembarco, vehículo que se encontraba con las luces de posición encendidas y el maletero abierto y, en su interior, localizaron ocho fardos, situados entre el maletero y la parte posterior del vehículo. Asimismo, junto al vehículo y a orillas del río Ebro se localizaron más fardos. Se intervinieron un total de 100 fardos. Cuando la policía irrumpió en el lugar, las personas que estaban realizando funciones de carga en el Citroën C-5 habían desaparecido.

Realizado un rastreo por la zona con linternas y siguiendo las indicaciones de otros agentes policiales que seguían los movimientos de las siluetas por los visores nocturnos, a unos escasos 20 metros del lugar de alijo, ocultó entre la maleza, se detuvo a Marco Antonio , portando tres móviles encendidos. Posteriormente, se detuvo, en diferentes lugares pero en la misma zona a Cosme y a Luis Alberto , también ocultos entre la maleza de la ribera del río y, junto al segundo, en el suelo, se encontró una baliza de posicionamiento encendida que emitía señales luminosas intermitentes.

Cosme participó en el transporte del hachís desde Marruecos a España, portando en la embarcación la sustancia estupefaciente, realizando, una vez en territorio nacional, labores de descarga de los fardos, realizando dichas funciones junto con otras personas que no han resultado identificadas y que abandonaron el lugar a bordo de la embarcación.

Luis Alberto y Marco Antonio se encargaron de la recepción del hachís en territorio español, realizando también labores de descarga de la sustancia estupefaciente, abasteciendo, a los tripulantes de la embarcación, de bidones de gasoil para su marcha, así como procedieron a cargar ocho fardos en el vehículo Citröen C-5.

Se encontraron un total de 100 fardos envueltos en tela de arpillera, conteniendo, cada uno de ellos, tabletas de sustancia vegetal prensada. Los fardos eran de cinco tipos diferentes: a) tres fardos, de color azul, cuadrados, sin ningún tipo de numeración; b) siete fardos, de color azul, rectangulares, señalizados con la letra "M", c) diecinueve fardos, color marrón, rectangulares y con la identificación "234"; d) veinte fardos, color amarillo, rectangulares y con la numeración "11" y, e) cincuenta y un fardos, color marrón claro, cuadrados y con la numeración "07".

Los fardos fueron trasladados a las dependencias de la Guardia Civil de la Ametlla de Mar, lugar en el que se personó la Secretaria Judicial procediendo a la extracción de muestras de los fardos, extrayéndose del grupo a) una muestra, del grupo b) tres muestras, del grupo c) seis muestras, del grupo d) siete muestras y del grupo e) veinticinco muestras, es decir, un total de 42 muestras. Todas las muestras obtenidas, según análisis del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona, eran hachís, pues analizaron 29 tabletas de sustancia vegetal prensada, que arrojaron un peso bruto de 2.874 gramos, neto de 2.834 gramos y con una pureza de 12.2 % de THC, 7 tabletas de sustancia vegetal prensada, que arrojaron un peso bruto de 700 gramos, neto de 693 gramos y con una pureza de 14.5 % de THC y, 6 tabletas de sustancia vegetal prensada, que arrojaron un peso bruto de 1.508 gramos, neto de 1.496 gramos y con una pureza de 7 % de THC. El peso total neto de las tabletas analizadas asciende a 5.023 gramos.

El peso bruto real de la totalidad del hachís intervenido es de 3.251,43 kg y su valor en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 4.493.476,26 euros, según la valoración media que realiza la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E), dependiente del Ministerio del Interior, en la tabla editada para el segundo semestre de 2007, que fija el precio del hachís en la cantidad de 1.382 euros/Kilogramo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad del artículo 370.3º del Código Penal , y resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con las garantías de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación.

Respecto al delito de tráfico de drogas, la mención realizada en el art. 368 del Código Penal a los actos de cultivo, elaboración y tráfico, configurando dichos actos como ejemplo de las conductas quizás más frecuentes, se ve refrendada en la subsiguiente expresión "o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal", por lo que la esfera de relevancia jurídico-penal se delimita a aquellas conductas idóneas para el favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal, lo que, lógicamente, deberá ser abarcado por el dolo del agente.

En el supuesto de autos la droga fue hallada por la Guardia Civil con motivo de una intervención policial a escasos metros de la orilla del río Ebro, en el interior o junto al vehículo Citroën C-5, en un lugar próximo a la localidad de Deltebre, tal y como así confirmaron todos los agentes policiales que depusieron en el acto de juicio oral y también reconocieron algunos de los acusados.

Así pues, Cosme , reconoció en juicio que vino a bordo de una embarcación desde Marruecos, situado al lado del conductor, portando diversos bultos y bidones de gasolina, así como que el barco se detuvo en el lugar en el que, con posterioridad, fue detenido, manifestando que vino con tres personas más y que colaboró en la descarga de la mercancía que portaban, pero añadió que desconocía el contenido de los fardos, pues él únicamente pretendía entrar en territorio español y por ello abonó 600 euros a terceras personas en Nador.

También Luis Alberto dijo en el plenario que se encontraba en un bar en La Cava, población que forma parte del municipio de Deltebre, junto con Jesús y Paula , cuando entraron dos españoles y un marroquí ofreciendo trabajo por 3.000 euros, trabajo que aceptó junto con otras personas, por ello, de noche, los llevaron en una furgoneta junto al río, esperaron a que llegara una embarcación y procedieron a descargar lo que portaba, exponiendo que primero bajaban bultos de la lancha y los dejaban en el suelo hasta que llegaron los vehículos, luego subieron al barco bidones de gasolina y luego procedieron a cargar los bultos en los vehículos, pero añadiendo también que desconocía su contenido, pues todos iban envueltos con tela y tenían un asa para cogerlos.

Por su parte, Paula , negó cualquier relación con los hechos, pues manifestó, en síntesis, que acompañaba a su marido en el vehículo Nissan Almera para controlar su consumo de cocaína, pues ese noche su esposo iba a vigilar la pesca de angula, acompañándoles un marroquí que quería conocer dicho tipo de pesca. Relató que aparcaron el vehículo en la Masía, pues ella tenía que entregarle a su morador unos décimos de lotería, marchándose su marido junto al marroquí, quedándose ella en el interior del vehículo esperando a su marido tras comprobar que el Sr. de la masía no estaba.

Marco Antonio , marido de la anterior, también declaró, en consonancia con lo declarado por su esposa, que dejó a su mujer en la masía para que le entregara unos décimos de lotería a Alexander , habitante de la masía, y que él se dirigió hacía el río andando, encontrándose en el lugar del desembarco porque es pescador y tenía asignada dicha zona para la pesca de angula, pesca que se realiza mediante el calado del "bussó", receptáculo con forma de caja que se introduce en el río y que debe controlarse, especialmente de noche, y que por dicho motivo se encontraba en el referido lugar, pero sin hacer referencia alguna a que le acompañara ninguna persona marroquí.

Finalmente, Ricardo , tras reconocer que alquiló el vehículo Citroën C-5 porque lo necesitaba para encontrar trabajo, dijo que se lo prestó a un amigo que no se lo devolvió, enterándose por la Guardia Civil de la intervención de dicho vehículo en un desembarco de hachís.

Pese a las declaraciones autoexculpatorias de todos los acusados a las que no otorgamos credibilidad alguna como posteriormente analizaremos, de la prueba practicada en las presentes actuaciones solo puede concluirse que todos ellos conocían la ilicitud de sus actos al ser plenamente conocedores de que participaron, de forma conjunta y concertada, en una operación de tráfico de drogas, consistente en un desembarco de hachís en la desembocadura del río Ebro, en un lugar próximo a la localidad de Deltebre. Dicha afirmación se desprende de lo siguiente:

De las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 , que fueron los primeros en intervenir, se desprende que se encontraban en funciones de vigilancia de la costa cuando divisaron una embarcación sin luces por el río Ebro, embarcación que se acercaba a la orilla y que hacía mucho ruido, como si portara motores de mucha potencia. Por dicho motivo se acercaron al lugar por un camino y vieron 3 ó 4 personas realizar labores de descarga, observando, a través de los visores nocturnos, siluetas y formas, motivo por el cual decidieron dar aviso al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (EDOA) y solicitar refuerzos. Expusieron, de manera coincidente, que vieron llegar un primer vehículo a la entrada del camino de tierra y que se detenía, divisando, con posterioridad, la entrada de un segundo vehículo que se dirigió hasta el lugar donde se encontraba la embarcación. Concretaron que el primer vehículo en llegar fue el Nissan, del que no vieron descender a nadie y que el segundo vehículo que se introdujo hasta el punto de alijo fue el C-5, del que descendió una persona, abrieron el maletero y empezaron a cargar. Aclararon que con las cámaras térmicas ven siluetas de figuras humanas, afirmando, el primero de los agentes, que en el lugar había 3 ó 4 personas, que las veían desplazarse y que observaron como sus compañeros las fueron deteniendo, sin que tuviera duda alguna en que las personas que vieron moverse y desplazarse fueron las que resultaron detenidas y, aunque el segundo de los agentes dijo no poder asegurar que las detenciones se correspondieran exactamente con las siluetas que ellos veían, sí dijo que ellos, con los medios técnicos de que disponían, fueron guiando al resto de sus compañeros para poder realizar las detenciones en función del movimiento de las siluetas que observaban. El primero de los agentes, tras explicar a la Sala cómo se realiza la pesca de angula, explicación que coincidió con la ofrecida por la propia acusada cuando hizo uso de su derecho a la última palabra, afirmó, sin duda alguna, que allí no había nadie pescando, pues no había ningún "bussó", receptáculo con forma de caja, con una bombilla que funciona con batería y que está recubierto como con una especie de mosquitera, caja que se introduce en el río y que suele sobresalir, añadiendo que si hubiese habido alguno, los agentes lo hubiesen visto. El segundo de los agentes también relató que, según la experiencia policial, el Nissan Almera, por el lugar en el que estaba situado, realizaba funciones de vigilancia pues, según su parecer, se quedó en dicho lugar para "dar el agua", es decir, para avisar al resto de si la zona estaba limpia o de si había presencia policial en la zona, afirmaciones en las que coincide también el agente NUM006 o el agente NUM007 .

Las testificales de los agentes de la guardia civil NUM008 y NUM009 , que intervinieron a continuación, confirman que decidieron iniciar su actuación por el primero de los vehículos que sus compañeros habían observado y ello por la sospecha de que se encontraba realizando funciones de vigilancia. Relataron, en similares términos, que se dirigieron al Nissan y que en su interior había una señora, que resultó ser la Sra. Paula , con dos móviles encendidos y que en ese momento estaba intentando realizar una llamada, pues uno de ellos tenía la luz encendida con un número en pantalla, llamada que ellos interrumpieron, tal y como relató el primero de los agentes, y que posteriormente pudieron comprobar que estaba efectuando a su esposo, el otro acusado, el Sr. Marco Antonio , pues la comprobación de las llamadas se hizo después de todas las detenciones con los números de móviles que todos ellos portaban, pudiendo constatar que esa noche la acusada llamó a su marido en nueve ocasiones. Ambos agentes dijeron que le pidieron explicaciones a la acusada sobre su presencia en el lugar, diciéndoles que iba a visitar al Sr. de la masía; no obstante, puestos en contacto con el Sr. de la masía, éste les dijo desconocer que hacía allí la acusada, tal y como confirmó el propio Sr. Alexander en el acto de juicio, como posteriormente se expondrá. El segundo de los agentes expuso que el Nissan Almera era el típico coche de vigilancia, estratégicamente situado para controlar los accesos al camino y fue por ello que intervinieron primero sobre dicho vehículo, para intentar neutralizar su función e impedir que avisara al resto de intervinientes en la operación de desembarco.

Por otra parte el agente NUM010 expuso en el plenario que detuvo a un marroquí, que resultó ser Cosme , a escasos metros del punto de alijo, manifestando que dicho individuo se encontraba oculto entre unos juncos en la proximidad del río Ebro y que lo localizaron tras rastrear la zona con linternas. También participó en localizar a otro de los detenidos, el español, según dijo, persona que también se encontraba a pocos metros de los fardos y del vehículo, localizándolo tumbado, escondido y con tres móviles encendidos. Dicho agente aseguró que allí no había cestas, en relación a las cajas utilizadas en la pesca de la angula, descartando, sin género de dudas, que allí hubiese alguien pescando, al igual que el agente NUM007 , que detuvo personalmente al Sr. Marco Antonio , pues también aseguró que éste no estaba pescando, pese a que la zona sea de pesca de angula, pues se encontraba escondido a unos 15 ó 20 metros de los fardos, o el agente NUM010 que también dijo que en lugar no había cestas de las de pesca de angula.

También el agente NUM006 expuso en el plenario que se dirigieron primero al primer vehiculo y luego al que se encontraba en la orilla del río, pudiendo observar, personalmente, un chip que emitía señales luminosas, comprobando que se trataba de una baliza de posicionamiento, procediendo a la detención de la persona que se encontraba a dos metros de dicha baliza y que resultó ser Luis Alberto , diciendo que fue dicho acusado quien arrojó la baliza, aunque luego matizó que únicamente lo dedujo porque en dicho lugar sólo estaba dicho acusado. Dicho agente también descartó que en la zona se estuviera pescando o controlando la angula y si bien dijo que podía ser que dicha zona fuera de las destinadas a dicho tipo de pesca, también añadió que ninguno de los acusados realizó manifestación alguna respecto a que se encontrara pescando. También dicho agente relató las gestiones efectuadas para localizar al titular del vehículo C-5, exponiendo que vieron que era de alquiler, poniéndose en contacto con la empresa arrendadora que les facilitó el nombre del Sr. Ricardo como la persona que lo había alquilado.

Todos los agentes que declararon en el plenario se afirmaron y ratificaron en el atestado y coinciden en que había 100 fardos que pesaban aproximadamente unos 25 ó 30 kg/fardo, sin que se hubiera realizado el pesaje definitivo, pues éste se hace con carácter previo a la destrucción, sin que la droga incautada, hasta la fecha, haya sido pesada definitivamente ni destruida. El agente NUM007 se afirmó y ratificó en el reportaje fotográfico efectuado que obra en las actuaciones, y también participó en la diligencia de análisis y pesaje inicial que obra al folio 26 de las actuaciones, exponiendo que el peso de 3.000Kg, es un peso aproximado, pues realizaron el cálculo sobre 30 kg/fardo. Asimismo, todos los agentes coincidieron respecto a que las balizas de posicionamiento sirven para asegurar el destino de la droga, para saber que llega al sitio acordado o que no intentan robarla.

En cuanto al peso de la droga se practicó una testifical especialmente relevante, la del agente NUM010 , agente que intervino en la extracción de muestras, ratificándose en la misma, y también en la valoración de la droga, según el informe que obra al folio 219 de las actuaciones, informe que también ratificó en el acto de juicio oral su emisor. Efectivamente, dicho agente relató que, para calcular el valor de la droga, utilizó las tablas correspondientes al semestre de la intervención, utilizando el precio medio del Kilogramo de hachís en el mercado ilícito, 1.382 €/Kg. Pero, en cuanto al peso, expuso que primero hubo un primer pesaje aproximado y, posteriormente, pesó, personalmente, fardo por fardo, es decir, los 100 fardos, y que fue precisamente de dicho pesaje de donde extrajo la cantidad de 3.251,43 Kg que consta en su informe, cantidad que difiere del inicial pesaje 3.000 Kg que fue únicamente aproximado, según obra al folio 26 de las actuaciones. Por tanto, dicho testigo dijo haber pesado la totalidad del hachís incautado arrojando el peso anteriormente referido.

En definitiva, como ya adelantábamos, la participación de común acuerdo de todos los acusados en las labores de desembarco consta acreditada por la prueba testifical de todos los agentes y por la detención en el lugar de los hechos de cuatro de los cinco acusados así como por la intervención de 100 fardos que contenían hachís, siendo observada su concreta actuación en el desembarco por los agentes de la Guardia Civil que se encontraban de vigilancia en la zona.

Así pues, en cuanto a la participación de Paula , su versión de lo acontecido, respecto a que fue con su marido y una tercera persona de origen marroquí con el vehículo hasta la masía, quedándose ella en dicho lugar para visitar a un conocido y entregarle unos números de lotería, no nos merece credibilidad alguna por cuanto ya sus iniciales manifestaciones en el plenario fueron totalmente desmentidas por el testigo propuesto por la propia defensa en el acto de juicio, Don. Alexander , además de contradecirse con lo expuesto por el resto de testigos. Efectivamente, la acusada dijo que acompañaba a su marido esa noche a "lo de la angula" para evitar que éste consumiera cocaína, acompañándoles un señor marroquí, que aparcaron el coche en la masía, bajó su marido y ella se fue a la masía, a visitar al señor que allí vive para darle unos décimos de lotería, pero que dicho señor no estaba y ella se quedó en el coche, contradiciéndose dichas manifestaciones con lo declarado por el Sr. Alexander , que vive en dicha masía, pues dicho testigo dijo en el plenario que ese día estaba durmiendo y escuchó ruidos, por lo que se asomó a la ventana y vio los rotativos policiales, entablando conversación con los agentes, afirmando que Paula no le llamó para ir a verle, afirmando que la noche de los hechos les manifestó a los agentes policiales que no sabía que hacía dicha señora en aquel lugar, como así corroboraron los agentes policiales que se entrevistaron con él. Es cierto que el testigo también manifestó que era época de pesca de angula, que en esa zona se pesca y que los pescadores suelen ir a controlar la pesca de noche, además de que desde el lugar en el que se había aparcado el vehículo Nissan Almera no podía verse la carretera; no obstante, la Sala, atendidas las relaciones personales habidas entre dicho testigo y el matrimonio Marco Antonio - Paula , amigos desde hace muchos años pues incluso asistió a su boda, les otorga mayor credibilidad a los agentes policiales en cuanto a que el vehículo estaba situado en un lugar estratégico para controlar toda la zona, pues éstos afirmaron que la acusada llegó sola, se situó en dicho lugar y, en el momento de la irrupción policial, portaba dos móviles encendidos e intentó realizar, en ese justo momento, una llamada a su esposo. La única conclusión posible y razonable que alcanza la Sala, ante lo inexplicable de su presencia en dicho lugar, cercano al de desembarco y en el camino de acceso a éste, en la fecha y hora que acontecieron los hechos, es que la acusada, Paula , efectuaba operaciones de supervisión y vigilancia de la zona para asegurarse que la operación de desembarco, en la que también participaba su marido, fuera satisfactoria.

Lo mismo acontece con el Sr. Marco Antonio , pues no merecen credibilidad alguna sus manifestaciones respecto a que fue a controlar la pesca con angula pues tenía asignado dicho lugar como puesto de pesca, pues aún en el supuesto de que así fuera, al constar por documental que la Confraria de Pescadors de Deltebre le asignó los bussons 331,332, 461 y 462 del río Ebro-Deltebre, puestos que desconocemos si coinciden o no con el lugar exacto del desembarco pues ninguna prueba se practicó sobre ello, resulta evidente que ese día el acusado no se encontraba pescando o controlando la pesca, pues las manifestaciones del acusado se contradicen con todo lo declarado por los agentes respecto a que allí no había "bussons" y que nadie estaba pescando o realizando actividad alguna relacionada con la pesca, pues el acusado también omitió mencionar cuando declaró en el plenario que le acompañaba una persona de origen marroquí, como expuso su esposa, y tampoco explica que portara tres móviles encendidos o que recibiera nueve llamadas de su esposa, una justo en el momento de la intervención policial, ni tampoco que, ante la presencia policial, se ocultara entre la maleza, siendo detenido a escasos metros de los fardos, máxime cuando uno de los agentes que seguía los movimientos de las siluetas que había en la zona afirmó sin duda alguna que las personas que efectuaban funciones de carga y descarga fueron las finalmente detenidas pues podían observar los movimientos de las siluetas por los visores. En definitiva, consideramos que el acusado participó en la recepción del hachís en territorio nacional y realizó funciones de carga y descarga y de suministro de bidones de gasoil a los tripulantes de la embarcación para su regreso, como así reconoció Luis Alberto .

En cuanto a éste último, tampoco resulta atendible su versión de los hechos respecto al desconocimiento del contenido de los fardos, máxime cuando el trabajo que dijo que le ofrecieron, por la nada despreciable cantidad de 3.000 euros, se ofertó en un bar, debía realizarse de noche, y consistía en dirigirse a orillas del río Ebro para descargar unos bultos de una embarcación que se aproximó a la orilla con las luces apagadas, procediendo a cargar y descargar fardos y a suministrar gasoil a los tripulantes de la embarcación, pues sus manifestaciones no resultan creíbles, sobre todo cuando también fue detenido oculto entre la maleza, próximo al lugar de desembarco y junto a él se localizó una baliza de posicionamiento de las que, según experiencia policial tal y como manifestaron los agentes, suelen utilizarse en este tipo de operaciones de tráfico para situarlas en los vehículos o junto a la carga y así poder controlar que la mercancía llega a su destino. Para llegar a dicha conclusión, se tienen en consideración única y exclusivamente las concretas circunstancias de la detención de Luis Alberto , ratificadas en el plenario por los agentes que la efectuaron, así como la declaración del acusado en el acto del plenario, sin valorar sus manifestaciones a la Guardia Civil tras su detención, pues se efectuaron sin presencia de letrado, pero sin que proceda declarar la nulidad del informe de localizador GPS obrante al folio 148 de las actuaciones, tal y como solicitó su defensa de forma extemporánea en fase de informe, al tratarse de una diligencia policial sin valor probatorio alguno.

En cuanto a Cosme , él mismo reconoció en la vista que vino en la embarcación desde Marruecos con la sustancia estupefaciente, pero su desconocimiento de lo que transportaba también resulta totalmente inverosímil, en primer lugar porque choca frontalmente con lo que él mismo declaró en instrucción, pues lo que allí dijo indica claramente que era plenamente conocedor del tipo de transporte que realizaba e incluso de las medidas a adoptar para evitar ser sorprendidos por la policía. Efectivamente, en fase instructora manifestó extremos tales como que le pagaron para realizar dicho viaje 650 euros, explicando que en Marruecos se pusieron en contacto con él para traer el cargamento a España y que desde la propia embarcación se pusieron en contacto por radio frecuencia con las personas que había en España, pues portaban un aparato grande de comunicaciones como el de la policía, llevando el cargamento tapado para que no se viera, pues el género, el hachís, estaba tapado con la gasolina y cuando se hizo de día lo taparon todo para que no se viera desde ningún avión. Expuso que, al llegar a España, descargaron, llegó un coche y empezaron a cargar, encontrando en el lugar bidones de gasolina para repostar que cargaron en el barco, marchándose sus otros tres acompañantes en la embarcación. Es cierto que posteriormente, a preguntas de su letrada y también en el acto de juicio oral rectificó sus manifestaciones, en el sentido de que fue él quien pagó para venir a España o que desconocía que lo transportaba era hachís, pero esta Sala ofrece mayor credibilidad a lo inicialmente declarado, pues ello se compagina mejor con lo observado directamente por los agentes y con su intención de huir ante la presencia policial, ocultándose en la zona, entre la maleza, lugar en el que finalmente fue detenido.

Finalmente, la participación de Ricardo se extrae de que fue la persona que alquiló a su nombre el vehículo C-5, vehículo que fue precisamente el utilizado para cargar la droga. La declaración de dicho acusado en el plenario fue totalmente contradictoria e incoherente, pues se contradijo en extremos tales como el lugar en el que residía ya que inició su declaración diciendo que vivía en Valencia para, posteriormente, contradecirse, diciendo que vivía en Lleida, pero trabajaba en Valencia. Se le preguntó por el motivo de alquilar dicho vehículo, exponiendo que era para buscar trabajo por los campos pues el que tenía no le gustaba y, pese a que era propietario de un vehículo Audi, en esas fechas lo tenía estropeado. Relató que un conocido suyo, al que apenas identificó y del que dio pocas referencias sobre su conocimiento, pues únicamente dijo que lo conocía de su país y que residía en Alicante, le pidió prestado el vehículo y que él se lo dejó, aclarando que dicha persona se trasladó de Alicante a Valencia para recoger el Citroën C-5 pero que luego ya no se lo devolvió, por lo que se puso en contacto con la agencia y le dijeron que no podían hacer nada pues aún faltaban días para finalizar el contrato, enterándose, posteriormente, que la policía le estaba buscando. En el plenario reconoció que no hizo gestión alguna para localizar a su amigo, al no disponer de tiempo pues estaba trabajando, y que tampoco denunció la desaparición del C-5, pues así se lo asesoró su letrado, compareciendo voluntariamente en comisaría. Dijo que facilitó a la policía el teléfono de su amigo, pero los agentes que realizaron las averiguaciones correspondientes sobre el referido número de teléfono relataron en el plenario que el teléfono que les facilitó el acusado siempre estaba apagado o fuera de cobertura, sin que consiguieran contactar con nadie.

Así pues, del examen de la documental se extrae que el acusado, según el contrato y prorrogas que obran a los folios 33 a 37 de las actuaciones, alquiló el vehículo Citroën C5 HDI 138. 2.0 FAP PREMIER, matrícula 4177-FRR en la empresa ATESA de Lleida, en fecha 26 de noviembre de 2007 (lunes), a las 12.01 horas, por un periodo inicial de tres días, contrato que finalizaba el 29 de noviembre de 2007, aportando como su dirección la de calle DIRECCION001 nº NUM013 , NUM014 de Lleida. Consta que ese mismo día, 26 de noviembre de 2007, a las 12.09 horas, abonó un importe de 175,69 euros y prorrogó el contrato hasta el día 3 de diciembre de 2007 (lunes), abonando, en esta última fecha y a las 13.18 horas, un importe de 306,63 euros, prorrogando de nuevo el contrato hasta el día 10 de diciembre de 2007 (lunes). Consta también que dicho acusado, el día que compareció voluntariamente ante la Guardia Civil, 21 de diciembre de 2007, fecha en la que resultó detenido, facilitó como dirección de contacto la de C/ DIRECCION000 nº NUM011 , NUM012 NUM012 de Lleida, al igual que en instrucción, resultando sorprendente que dicha persona, en tan escaso periodo de tiempo, pudiera cambiar de domicilio, máxime cuando además en juicio dijo inicialmente residir en Valencia. Sus explicaciones, respectó al por qué alquiló dicho vehículo o al por qué se lo prestó a un conocido suyo de Alicante, no ofrecen credibilidad alguna, máxime cuando dice trabajar en Valencia, pero al menos dos lunes, en horario laboral, estaba en Lleida, según el propio contrato de alquiler y la prórroga, y, sus manifestaciones, respecto a que lo alquiló para buscar trabajo por los campos, atendiendo al elevado coste del alquiler vehículo que incluye fianza y a que no consta, excepto sus propias manifestaciones, que tuviera ingresos ni tampoco que desempañara actividad laboral alguna, carecen de sentido. En definitiva, dicho acusado no ofreció ninguna explicación lógica o coherente al motivo del alquiler de dicho vehículo, ni tampoco a los supuestos motivos que le llevaron a prorrogar dicho contrato ni mucho menos a la circunstancia plenamente acreditada de que dicho vehículo se encontrara el día 6 de diciembre de 2007 en la orilla del río Ebro cargado con ocho fardos de hachís, por lo que la Sala, ante los hechos objetivos acreditados, solo obtiene una única conclusión razonable, el acusado, alquilando dicho vehículo a su nombre se prestó voluntariamente a colaborar en la operación de tráfico de drogas, pues se trataba de un medio necesario para el transporte de la droga que fue utilizado el día 6 de diciembre de 2007.

Ninguna relevancia tienen las periciales médicas practicadas relativas a las posibles adicciones a sustancias estupefacientes del Sr. Marco Antonio o de Luis Alberto , por cuanto sus respectivas defensas no solicitaron que se aplicara ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, máxime cuando el médico forense que reconoció al Sr. Marco Antonio , que ratificó su informe obrante a los folios 92, 93 y 313, en consonancia con lo que se derivó de la pericial del Instituto Nacional de Toxicológica que también ratificaron el informe obrante a los folios 299 y 300, expusieron que del análisis de la muestra de cabello, pues el acusado se negó a que se obtuvieran muestras de orina, únicamente se desprendía un consumo esporádico, poco continuado y ocasional de cocaína, sin alteración alguna de sus facultades intelectivas y volitivas, ni siquiera leve. En el mismo sentido, el perito médico-forense que informó respecto a Luis Alberto concluyó que el acusado refería consumo a cannabis pero no presentaba afectación alguna ni disminución de sus facultades.

Poco o nada aportó a la resolución de la causa la declaración del testigo Andrés , también conocido y amigo de ambos acusados por residir en la misma población, pues éste únicamente expuso que a las 22,00 horas el Sr. Marco Antonio y la Sra. Paula se encontraban en un bar, pues el testigo los vio salir de dicho lugar junto a otra persona que hablaba castellano y dirigirse a un vehículo, comentándole los acusados al testigo que iban a ver lo de la angula, pues su declaración no es en absoluto incompatible con lo que aconteció con posterioridad en la orilla del río Ebro, máxime cuando, normalmente, quienes pretenden cometer un delito, no van anunciando su propósito a terceros.

No existe duda alguna respecto a que la sustancia intervenida era hachís, pues consta en las actuaciones, folios 55 a 57, el Acta de extracción de muestras de la sustancia intervenida efectuada a presencia de la Sra. Secretaria Judicial cuyo resultado se ha reflejado en los hechos probados, extracción de muestras que se efectúo sobre los cinco tipos diferentes de fardos intervenidos, resultando significativa del contenido de todos los fardos incautados pues, todas las muestras obtenidas, según el análisis 16109/07 MJ del Laboratorio Territorial de Drogas de Barcelona que obra a los folios 202 y 203 de las actuaciones, informe que fue debidamente ratificado en el acto de juicio oral, eran hachís, pues analizaron 29 tabletas de sustancia vegetal prensada que arrojaron un peso bruto de 2.874 gramos, neto de 2.834 gramos y con una pureza de 12.2 % de THC, 7 tabletas de sustancia vegetal prensada, que arrojaron un peso bruto de 700 gramos, neto de 693 gramos y con una pureza de 14.5 % de THC, y 6 tabletas de sustancia vegetal prensada, que arrojaron un peso bruto de 1.508 gramos, neto de 1.496 gramos y con una pureza de 7 % de THC; constando un peso total neto de las tabletas analizadas de 5.023 gramos.

En cuanto al peso total de la sustancia intervenida, es cierto, como alegaron reiteradamente las defensas, que en las actuaciones únicamente constaba un primer pesaje aproximado de la sustancia intervenida, sin que se realizara ni el pesaje definitivo ni la destrucción de la sustancia estupefaciente. Es más, la diligencia de pesaje y destrucción del hachís intervenido fue interesada por el Ministerio Fiscal con carácter previo al inicio del acto de juicio oral, petición a la que se opusieron todas las defensas. Ante ello, la Sala, considerando que dos de los imputados se encontraban en prisión y que la diligencia probatoria interesada no podía practicarse en ese mismo acto, tratándose además de una diligencia propia de instrucción que pudo solicitarse como diligencia complementaria según lo dispuesto en el artículo 780.2º de la L.E .Criminal, o en el escrito de acusación, con el objetivo de no dilatar el enjuiciamiento de los presentes hechos, desestimó dicha pretensión.

No obstante, se tiene por acreditado, por la testifical del agente NUM010 , que el peso bruto del hachís intervenido es de 3.251,43 Kg, tal y como ya hemos expuesto con anterioridad, pues dicho agente dijo haber pesado los 100 fardos embalados, fardo por fardo, máxime cuando además, todos los agentes, de forma coincidente, manifestaron en el plenario que, según su experiencia profesional en operaciones de este tipo, los fardos suelen pesar unos 30 Kg, pese a que alguno dijera que entre 25 ó 30 Kg, pues es precisamente por dicho motivo que el peso aproximado inicial siempre lo calculan sobre 30 Kg/fardo, por lo que, en todo caso, también podría alcanzarse la conclusión probatoria de que la cantidad intervenida, según máximas de experiencia policiales, no fue inferior a los 3.000 Kg, pesaje que, a la vista de las fotografías obrantes en el que se observan el número de fardos y su volumen y teniendo en cuenta su contenido, también resulta razonable.

SEGUNDO.- En cuanto al grado de participación de cada uno de los imputados, pues las defensas de Paula , Luis Alberto y Cosme interesaron, como petición subsidiaria, que su concreta intervención fuera considerada de complicidad, consideramos que la intervención descrita en los hechos probados de cada uno de los cinco imputados es de autoría, por cuanto cada uno de ellos aportaron un elemento esencial a la realización del delito, al tratarse de una actuación conjunta y previamente concertada para poder llevar a término una operación de desembarco de hachís, sin que ninguna de las conductas pueda considerarse de auxilio mínimo o secundario a la realización del delito.

Así pues, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha analizado la aplicación de la complicidad en el ámbito de los delitos contra la salud pública admitiendo su aplicación, únicamente, en supuestos excepcionales, atendido el amplio abanico de conductas que describe el tipo penal como susceptibles de ser subsumidas en el mismo. Así pues, la STS número 145/2007, de 28 de Febrero , en su Fundamento Jurídico Undécimo, analiza la participación en este tipo de delitos a modo de cómplice y, con cita de la STS 1001/2006, de 18 de octubre , expone que la pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado. Así la complicidad, dice la STS 1216/2002, de 28 de junio , requiere el concierto previo o adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y, finalmente, la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual, la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible.

Pero en el supuesto de autos no estamos hablando de complicidad sino de autoría pues debe partirse de que máximas de experiencia permiten aseverar que operaciones de tráfico en las que se mueven importantes cantidades de sustancia estupefaciente exigen de una gran infraestructura, compuesta de medios personales y materiales, existiendo en el supuesto que nos ocupa indicios suficientes de esa infraestructura u organización por cuanto se utilizó una embarcación de gran potencia para trasladar una gran cantidad de hachís desde Marruecos hasta España, por lo que las labores de vigilancia, recepción de la sustancia en territorio español, carga y descarga de la misma, deben integrarse en la autoria.

Efectivamente, en la STS de 30 de enero de 2008 , en un supuesto donde la conducta concreta que se analizaba era la de un acusado que transportó en un vehículo a los otros acusados para la realización del desembarco de la sustancia tóxica desde la playa hasta los camiones en que fue cargada, considerándola de autoria, se declara que, en los delitos contra la salud pública, la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, pues la exigencia típica del favorecimiento o de la promoción en el consumo ilícito de sustancias tóxicas se rellena mediante la realización de conductas que suponen ese favorecimiento en el tráfico. En el mismo sentido la STS de 17 de abril de 2008 expone que es jurisprudencia consolidada, en los delitos de tráfico de drogas, que a todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada, los convierte en autores, es decir, toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El artículo 368 CP , al penalizar dentro de un mismo marco todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que alcanza a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados y la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SSTS 24/2007 y 94/2007 ). Por tanto, tal y como afirma la sentencia de 17 de abril de 2008 , en ningún caso podrá considerarse mero cómplice a quien, integrado en una organización y lucrándose con sus actividades, participa activamente en una operación a gran escala de transporte de hachís, procediendo personalmente a realizar labores ya sea de vigilancia o de descarga.

En cuanto al grado de ejecución del delito, pues todas las defensas excepto la de Ricardo , solicitaron que, con carácter subsidiario, se reputara intentado el hecho pues fueron sorprendidos por la Guardia Civil, su pretensión tampoco puede tener favorable acogida, pues la acción delictiva debe entenderse consumada.

Efectivamente, en la STS de 30 de enero de 2008 , en la que se analizaba una operación de desembarco de sustancia tóxica en una playa del litoral de Andalucía y la carga de la misma en camiones para su transporte siendo en ese momento detenidos por la policía que detuvo a los transportistas y a quienes realizaban el desembarco, no así a los tripulantes de la embarcación, se concluyó que se trataba de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal, argumentando que la jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. Se declara que el tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican.

También en la ya citada STS de 17 de Abril de 2008 , en el que la Guardia Civil abortó una operación de desembarco de sustancia estupefaciente, se declara que la existencia de concierto previo entre los acusados excluye la aplicación de la doctrina, ciertamente excepcional, de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, porque tratándose de un tipo de peligro y de resultado anticipado es suficiente la existencia del concierto previo para entenderlo consumado, sin que, por otra parte, la conducta típica comporte la posesión inmediata de la droga ni su efectiva distribución (SSTS 77/2007 y 162/2007 ), calificando la conducta de quien forma parte de una organización cuyo fin es introducir en España grandes cantidades de hachís desde el norte de Africa, realizando actos de descarga de fardos con hachís de la embarcación e introducirlos en los vehículos, como acto de favorecimiento que de por sí provoca la consumación del tipo con independencia de que por la intervención policial no se lograse el objetivo final de los autores.

Por todo ello debe concluirse que, Luis Alberto , Cosme , Ricardo , Marco Antonio y Paula , son autores del un delito consumado contra la salud pública previsto en el artículo 368 el Código Penal .

TERCERO.- También resulta de aplicación el subtipo agravado del artículo 370.3º del Código Penal , por ser la conducta descrita en los hechos probados de extrema gravedad y ello con independencia de que, en anteriores ocasiones, esta Sala, para valorar la aplicación de la especial agravación, haya tenido en consideración anteriores criterios jurisprudenciales.

Tal y como expone la STS de 3 de diciembre de 2007, la modificación introducida por LO 15/2003, de 25 de noviembre , dio nueva redacción al art. 370 , de modo que a partir de dicha modificación se dispone de un concepto concreto sobre dicha extrema gravedad que concurre cuando se produce alguno de los cinco supuestos alternativos que se recogen en el apartado tercero, pues ahora aparecen recogidos de modo separado y alternativo en los referidos cinco incisos que concretan los casos en que cabe aplicar este art. 370.3º. Por tanto, la presencia de un hecho que encaje en cualquiera de esos cinco supuestos lleva consigo esta agravación específica. En el mismo sentido la STS de 30 de Enero de 2008 al exponer que ahora, tras la reforma del código penal operada por la ley 15/2003, en la nueva redacción del artículo 370.3º , la singularización de la hiperagravación, al referirlo en concreto a cada una de las conductas de agravación previstas en el art. 369 del Código penal , no exige la concurrencia de varias de las circunstancias, bastando con que una de las circunstancias que agravan la conducta en el art. 369 aparezca con caracteres especialmente reprochables, añadiendo que la extrema gravedad es una cláusula normativa de necesario complemento judicial, pues el legislador penal se limita a prever supuestos en los que la agravación contenida en el art. 369 del Código penal puede ser insuficiente, respecto al reproche de conductas, a hechos que excedan de lo que puede ser considerado como conducta agravada, dejando al complemento judicial su determinación.

En el supuesto enjuiciado, la cantidad total del hachís aprehendido fue de 3.251,43 Kg y, para el desembarco y recogida del hachís en la orilla del río Ebro, se utilizó una embarcación de gran potencia y dos vehículos, uno de ellos alquilado, siendo transportada la droga desde Marruecos a España. Por tanto, en el presente caso, nos encontramos con que la cantidad de hachís intervenido, 3.251,43 Kg, aunque sea bruto, ya resulta superior a los 2.500 kilogramos, pues lo contrario supondría otorgarle al embalaje de los fardos un peso superior a 500 Kg lo que carecería de sentido alguno, por lo que nos encontramos en un supuesto en el que ya resulta de aplicación la "hiperagravante" conforme al criterio de multiplicación por mil de la cifra requerida para aplicar la notoria importancia del art. 369.1.6º, que es la de 2,5 kilogramos para esta clase de sustancia estupefaciente, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo a partir del Acuerdo tomado por el Pleno no Jurisdiccional celebrado el 19 de octubre de 2001 ; por otra parte, las concretas circunstancias en que se producen los hechos son altamente indicativas de la existencia de una infraestructura u organización, tal y como ya hemos apuntado con anterioridad, y ello por el despliegue de medios materiales y personales empleados, pues también se utilizó una embarcación de gran potencia de las que permiten la introducción de la sustancia estupefaciente en territorio nacional por el litoral marítimo, circunstancias todas ellas que justifican sobradamente la aplicación de la extrema gravedad interesada por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de especial gravedad del artículo 370.3º del Código Penal .

CUARTO.- Concurre, respecto a Marco Antonio , la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , al constar que el acusado ha sido condenado por un delito contra la salud pública en grado de tentativa por sentencia de fecha 17 de enero de 2007, firme ese mismo día, del Juzgado de lo Penal de Tortosa , a una pena de 1 año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000.000 de euros, según hoja histórico-penal que obra al folio 61 de las actuaciones.

No concurren, respecto al resto de imputados, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En orden a individualizar la pena, el artículo 370 del Código Penal dispone que podrá imponerse la pena superior en 1 ó 2 grados a la señalada en el art. 368 del mismo texto legal, que prevé un marco penológico que va de uno a tres años de prisión. Respecto a la multa, se impondrá una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, según el artículo 370 infine. Es decir, puede optarse entre subir un grado (de 3 años y un día a 4 años y 6 meses de prisión) o dos grados (de 4 años, 6 meses y un día a 6 años y 9 meses de prisión). En atención a ello procede imponer las siguientes penas:

A Luis Alberto , Cosme , Ricardo y Paula , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención a la gravedad de la conducta desplegada por cada uno de ellos, de idéntica entidad para lograr el fin común, y a la gran cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, así como a que dicho tipo de conductas, previamente concertadas, permiten la introducción y distribución de drogas en territorio nacional ocasionando gravísimas consecuencias para la salud pública derivadas del gran número de dosis destinadas al consumo que resultarían de la cantidad de droga intervenida, nos lleva a imponerles la pena superior en dos grados, y, dentro del marco penológico resultante, una pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros, cantidad que se sitúa, aproximadamente, en el doble del valor de la droga intervenida, por idénticos motivos que la imposición de la pena privativa de libertad, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad según lo dispuesto en el artículo 53.2º del Código Penal .

A Marco Antonio , por idénticas razones que a los anteriores y al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia se le impone, según lo dispuesto en el artículo 66.3º del Código Penal , una pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros, sin que proceda imponer responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago al ser la pena privativa de libertad superior a cinco años según el artículo 53.3º del Código Penal.

De conformidad con el art. 374 procede el comiso definitivo del vehículo Nissan Almera, matrícula Y-.... , propiedad de Paula , pues dicho vehículo fue puesto a disposición de la operación de desembarco, utilizándolo su propietaria para vigilar la zona. Asimismo, procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como de los móviles y las balizas incautados, por haberse utilizado para coordinar y controlar la operación de desembarco.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los reos de cualquier delito según los artículos 239 y 240 de la L.E.Criminal , por lo que, tomando en consideración que los cinco acusados han resultado condenados por el mismo delito, se le imponen a cada uno de ellos una quinta parte de las causadas.

Vistos los preceptos legales sustantivos y de ordenamiento procesal pertinente.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis Alberto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Cosme como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Ricardo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Paula como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Marco Antonio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, previsto y penado en los artículos 368 y 370.3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.000.000 euros.

Se acuerda el comiso definitivo del vehículo Nissan Almera, matrícula Y-.... propiedad de Paula , así como de los móviles, balizas y sustancia estupefaciente incautados.

Se imponen a cada uno de los acusados una quinta parte de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Subdelegación de Gobierno (Extranjería) a los efectos procedentes.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, declaramos de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido los acusados, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y de forma personal a los condenados. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.