Sentencia Penal Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 236/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CADIZ

-Sección Primera -

S E N T E N C I A Nº 47/2010

Rollo número 236 de 2009.

Procedimiento Abreviado número 297 de 2008.

Juzgado de lo Penal número Cuatro de Cádiz.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Lorenzo del Río Fernández

Magistrados:

D. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Rosario Sancho Martínez.

En Cádiz a veintidós de febrero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 297 de 2008. del que dimana el presente Rollo 236/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Cádiz por un delito de estafa en la modalidad de doble venta contra D. Juan Enrique , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI. nº NUM000 , nacido en Cartagena el día 24/5/1947 con domicilio en San Fernando, representado por la Sra. Procuradora Dª. Pilar Álvarez Ruiz Velasco y defendido por el Letrado D. José Antonio Gamero Albarran siendo parte como Acusación Particular D. Benjamín y Dª. Constanza , representadas por la Sra. Procuraradora Dª. Maria del Mar Noriega Fernández y por la Sra. Letrada Dª. Amparo Noriega Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y de la Acusación Particular contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- Dicha Sentencia se condena a D. Juan Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, y accesoria legal de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por dos años, y abono de costas, y asimismo el condenado habrá de indemnizar a r D. Benjamín y Dª. Constanza , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato de compraventa de 23 de octubre de 2003.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado y de la Acusación Particular con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado se fundamenta en que se ha producido un error en la valoración de la prueba, en la fijación de los hechos probados, calificación jurídica de los mismos con vulneración del principio de presunción de inocencia, alegando que las pruebas practicadas no son suficientes para desvirtuarlo y no concurren los requisitos del tipo de estafa en su modalidad de doble venta del artículo 251.2º del CP, esgrimiéndose que en la primera enajenación en el contrato de compraventa, en la estipulación octava, se establece que el vendedor se reserva el pleno dominio de la vivienda, por lo que se trata de una compraventa pendiente de consumar, el recurrente estaba en la creencia de que se podía echar atrás, poniendo fin al mismo notificándolo y devolviendo lo recibido; tampoco se ha acreditado el perjuicio patrimonial, ni el animo de lucro y tampoco existe dolo, ya que el mismo día de la 8 de julio de 2005 antes de formalizar ante el notario la venta al segundo comprador insto al notario a que comunicara a los compradores su decisión de resolver ofreciéndole mediante un cheque la devolución de las cantidades entregadas, no siendo notificado hasta un mes después por motivos de notificación entre notarios; no vendió sin antes dejar constancia de la resolución contractual; existiendo además una controversia entre las partes por el centro de telecomunicaciones, por lo que existe elementos para poner en entredicho la conducta dolosa.

En segundo lugar se denuncia falta de fundamentación de la sentencia estima que adolece de la mínima fundamentación exigida para sostener una condena, no se recogen en los hechos probados los elementos fácticos para fundamentar la condena.

Respecto de la alegación de que la primera compraventa estaba pendiente de formalizar y que el recurrente se reservaba el pleno dominio, la STS 46/2009, de 27 de enero , rechaza como argumento de atipicidad el que no hubiera "traditio" del inmueble objeto del contrato, ni real ni ficticia. Asimismo en la STS 901/2006 de 28 de febrero se establece "La última Jurisprudencia de la Sala se ha decantado claramente por la segunda tesis que considera suficiente la venta en documento privado sin"traditio"posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de " doble venta. Doctrina consolidada en la redacción actual del Art. 251 CP. 1995, cuyo apartado 1º , además de variar la redacción del Art. 531.1 del anterior Código extiende el tipo a la "cosa mueble" y añade el dolo especifico "en perjuicio de éste (la víctima) o de tercero", y el apartado 2 para el caso de la doble venta (o gravamen posterior a la venta ), precisa que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado (la cosa) como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente", frase ésta que parece salir del paso de los problemas que había vendió planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta , resolviendo la polémica en favor del delito aunque falte la traditio".

Por lo que si que concurre el primero de los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito al existir una primera enajenación, como lo fue la primera venta realizada por documento privado de fecha 23 de octubre de 2003.

Asimismo consta que sobre la misma vivienda enajenada existe una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente" , es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. En caso que examinamos el primer contrato de fecha 23/10/2003 se hizo en documento privado, que como tal no pudo tener acceso al Registro de la Propiedad, de modo que no hubo una primera transmisión "definitiva", y por ello el acusado estaba en condiciones de volver a vender de nuevo, aunque fuera ilícitamente, artículo 251.2 , a favor de otras personas, como hizo a través de escritura pública de fecha 8 de julio de 2005.

En cuanto a alegación de falta de acreditación del perjuicio producido, este puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada.

En el caso presente, los perjudicados han sido los primeros adquirentes que pese a los pagos realizados como señal y como parte del pago, no han obtenido la posesión de la vivienda adquirida.

Por que una vez producida la segunda venta el delito queda consumado pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado.En la STS792/2004, de 28 de junio, afirmaba que no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en al situación litigiosa en que quedan los derechos del perjudicado, además en el caso de autos el acusado vende la misma vivienda a un precio superior al fijado en la primera compraventa, que ascendía a 219.669,92 euros mas 15.375,89 euros de IVA (235045,81), mientras que en la segunda los compradores manifestaron que abonaron 39.900.00 pesetas, aproximadamente mas de 5000 euros a lo que hay que añadir el IVA.

Por último también concurre el dolo consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio; constando que el requerimiento al notario es el mismo día en que realiza la escritura publica de venta, el 8 de julio de 2005, y no se practica hasta el 9 de septiembre de 2005, ( folios 74 a 87 del tomo I), por lo que la segunda venta se realiza sin resolver el primer contrato de venta.

En el presente caso, el Juez a quo fundamenta su convicción condenatoria en una prueba personal constituida por la declaración del propio acusado , el cual viene corroborado por la documental obrante en las actuaciones, pruebas practicadas legalmente en el juicio oral con las garantías de la inmediación, contradicción y publicidad.

Por lo que en este caso no hubo equivocación alguna, toda vez que la prueba ha sido perfectamente valorada por la juez de lo Penal, no siendo posible por parte de esta Sala soslayar la inmediación existente en el acto del juicio en la primera instancia y, fruto de ella, el convencimiento íntimo y personal del juez de lo Penal -tras oír en declaración al acusado y a los testigos.

Por lo demás, el Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante ella realizada, exponiendo en su resolución con claridad y precisión cuál ha sido el desarrollo lógico de su razonamiento, para concluir que la misma ha sido suficiente para lograr en él una convicción, mas allá de toda duda razonable, sobre la culpabilidad del acusado, no se detecta error valorativo alguno en el proceso de formación de la íntima convicción judicial.

Por tanto, al comprobarse la existencia de prueba de cargo suficiente, así como que su ponderación se ha realizado por el Juez a quo en forma razonada, de acuerdo con la lógica y la experiencia, el motivo ha de ser desestimado.

En orden a la falta de fundamentacion de la sentencia, consideramos que en los hechos probados se describe la realización de una compraventa, con precio cierto, y fijación de plazo, y la posterior venta del mismo bien mediante escritura pública produce un indudable perjuicio al perjudicado que se integra en la tipicidad del Art. 251.2 del CP . La denominada estafa inmobiliaria, la estafa por doble venta de un inmueble, se produce por el aprovechamiento de una titularidad registral sobre un bien inmueble precedentemente vendido y realizar una segunda venta sobre algo respecto a la que no se ostentaba poder de dominio salvo la ficción de una apariencia registral.

Asimismo del examen de la sentencia impugnada se observa que contiene una fundamentacion escueta pero suficiente, expresando el Juez a quo que basa su convicción condenatoria en la prueba de cargo practicada en el juicio, consistente en la declaración del acusado, explicando escuetamente la concurrencia de los elementos de la doble venta.

No obstante lo anterior en relación a la motivación de la pena impuesta requiere que exista una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando. La previsión normativa del Art. 66, 6ª del CP , no implica que discrecionalidad sea igual a falta de justificación, ya que como bien dice el Tribunal Supremo en Sentencias entre las que pueden citarse las de fechas 24-12-86 ó 9-1-91 , en los supuestos que la ley recoge la discrecionalidad, se debe razonar el uso del arbitrio judicial, explicando la razón que tiene para imponer la pena en la extensión en que se acuerda, de modo que se permita el control de la proporcionalidad.

Esta justificación no está presente en la sentencia apelada, así el Fundamento de Derecho Cuarto , se impone la pena de dos años de prisión y no obedece a criterios debidamente explicitados en la sentencia ; por lo tanto consideramos que no se ha cumplido el deber de motivación, preceptivo conforme al artículo 120 de la CE , con infracción el artículo 66.1.6ª , ya que la sentencia apelada no argumenta minimamente el porqué impone la pena en la extensión que lo hace, y esta carencia de motivación, preceptiva conforme al articulo 120 de la CE , conlleva una vulneración del derecho a la tutela efectiva, que nos lleva a imponer la pena en su grado mínimo, un año de prisión, atendiendo a las circunstancias del apelante y a la gravedad del hecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 ), por lo que ha de ser estimado parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- El recurso de apelación formulado por los querellantes se fundamenta en primer lugar en la falta de inclusión en la sentencia de la conclusión cuarta del escrito de acusación consistente la concurrencia de la agravante de abuso de confianza y de la quinta en la que se solicitaba que el acusado indemnizara a los recurrentes en la cantidad que exceda de la pactada con el acusado y que sea necesaria para adquirir una vivienda de iguales características lo que se habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

En orden a la agravante de abuso de confianza estimamos que no concurre porque no se ha acreditado que exista una relación de confianza entre los apelantes y el acusado, ni que este se hubiese aprovechado de la misma para ejecutar el hechos mas fácilmente, no se ha acreditado que infundiera una especial confianza en las recurrentes a efectos e que le facilitar la comisión de la estafa

Respecto de la responsabilidad civil efectivamente como denuncia el apelante no fija la sentencia los parámetros ni las bases en que se fundamenten la cuantía.

Como sienta la sentencia del T.S. de 9 de julio pasado 1999 ". Sabido es que la fijación del "quantum", en materia de indemnizaciones, es potestad de los jueces de la instancia, porque en la casación solo son impugnables las bases sobre las que aquella se asienta". Asimismo solo cabe su corrección si se advirtiera error al fijarlo o desproporción en lo que es usual.

Por lo es preciso y necesario fijar las bases para determinar la cuantía en ejecución de sentencia, por lo que nos hemos de ceñir a lo solicitado por la parte en la conclusión quinta del escrito de acusación que elevó a definitivo y que ha sido objeto de debate en el juicio oral; por lo que consideramos que la reparación de los perjuicios causados por el acusado se ha fijar en la cuantía que exceda del precio pactado en el contrato de 2003 necesaria para adquirir una vivienda de las mismas características, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación.

TERCERO.-Por todo ello, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos, procede revocar la sentencia recurrida en el solo sentido de imponer la pena de un año de por el delito de estafa y en orden a la responsabilidad civil el acusado deberá de indemnizar a los perjudicados en la suma que exceda de la pactada por las partes en el contrato de 23/10/2003 necesaria para adquirir una vivienda de las mismas características, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada (Art. 239 y siguientes LECr )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Cuatro de San Fernando dictada en el procedimiento abreviado 297 de 2008 que revocamos en lo necesario únicamente para imponer al acusado la pena de un año de prisión por el delito de estafa, debiendo de indemnizar a los perjudicados en la suma que exceda de la pactada por las partes en el contrato de 23/10/2003 necesaria para adquirir una vivienda de las mismas características, lo que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.