Sentencia Penal Nº 47/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 18/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00047/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

A CORUÑA

ROLLO 18/10

PA 42/08

NÚMERO 47

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-

Presidente, DON JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ, DON IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA

En A CORUÑA, a once de Noviembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 42 de 2008 tramitó el Juzgado de Instrucción de A Coruña, nº 4, por procedimiento abreviado y delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, figurando como acusador el Ministerio Fiscal contra los inculpados: Casimiro , con DNI NUM000 , hijo de Ricardo y de María Luisa, nacido en A Coruña el día 20 de septiembre 1970 y vecino de A Coruña, con antecedentes penales; María Dolores , con DNI NUM001 , hija de Rogelio y de Mercedes, nacida en Arteixo (A Coruña) el día 3 de noviembre de 1965 y vecina de Arteixo, sin antecedentes penales; Genaro , con DNI NUM002 , hijo de José y de Celia, nacido en Porto do Son (A Coruña) el día 4 de febrero de 1963 y vecino de A Coruña, con antecedentes penales; Marcelino , con DNI NUM003 , hijo de Edmundo y de María Jesús, nacido en A Coruña el día 17 de septiembre de 1971 y vecino de A Coruña, con antecedentes penales; Segundo , con DNI NUM004 , hijo de José y de Esperanza, nacido en A Coruña el día 30 de julio de 1974, con antecedentes penales; Evangelina , con DNI NUM005 , hijo de José María y de María Carmen, nacida en A Coruña el día 1 de abril de 1977 y vecina de A Coruña, con antecedentes penales; y Pedro Francisco , con DNI NUM006 , hijo de Luis y de Manuela, nacido en A Coruña el día 11 de junio de 1960 y vecino de A Coruña, sin antecedentes penales; todos ellos de inacreditada situación económica y en libertad provisional por esta causa, representados por los Procuradores Sres. Uriarte González-Camino (1), Dorrego Alonso (2), Moreda Allegue (3), Arambillet Palacio (4), Del Río Enríquez (5), Tovar Espada (6) y Cernadas Vázquez (7), y defendidos por los Letrados Sres. Vázquez Madruga (1), Canal Paz (2), Bouzas Galbán (3), Fernández Perlés (4), Ferreiro Novo (5), Fernández-Dopeso López (6) y Muñoz Campos (7). Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procedimiento Abreviado de referencia que se incoó por auto de 19-9-2004, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio los pasados días 8 y 9 de noviembre, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, con el resultado que consta en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito contra la salud pública en la modalidad de las que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 en relación con el artículo 369.2 del Código Penal o artículo 369.4 (en su redacción dada por LO 15/03 y que entró en vigor a partir del 1 de octubre de 2004).

b) Un delito contra la salud pública en la modalidad de las que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal .

c) Un delito contra la salud pública en la modalidad de las que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

d) Un delito contra la salud pública en la modalidad de las que causan grave año a la salud, del artículo 368 del Código Penal .

Son autores de las citadas infracciones penales:

1) Del delito recogido en el apartado a) son coautores Casimiro , María Dolores y Genaro .

2) Del delito recogido en el apartado b) es autor Marcelino .

3) De los delitos del apartado c) son coautores Segundo y Evangelina .

4) Del delito del apartado d) es autor Pedro Francisco .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Marcelino , Segundo , María Dolores , Genaro , Evangelina y Pedro Francisco .

Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en Casimiro .

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

a) A Casimiro pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 190.618,38 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) A María Dolores pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 821,54 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) A Genaro , prisión de 3 años y 6 meses, multa de 190.618,38 euros, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) A Marcelino , 2 años de prisión y multa de 821,54 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

e) A Segundo : 1.- Por el delito contra la salud pública 2 años de prisión y multa de 11.479,26 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2.- Por el delito de tenencia ilícita de armas, 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

f) A Evangelina : 1.- Por el delito contra la salud pública, 2 años de prisión y multa de 11.479,26 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2.- Por el delito de tenencia ilícita de armas 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

g) A Pedro Francisco , pena de 5 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 122.801,85 euros.

Siéndoles de abono el tiempo privado de libertad por esta causa e imponiéndose la responsabilidad subsidiaria por impago de la multa de 6 meses, en su caso.

Costas por iguales séptimas partes.

Comiso y destrucción de las sustancias y comiso y adjudicación al Fondo previsto en la Ley 17/03, de 29 de mayo , del dinero, teléfonos móviles y demás efectos intervenidos y clausura definitiva del establecimiento "Ideafix".

TERCERO.- La Defensa del acusado Casimiro , en conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución por no ser los hechos que le afectan constitutivos de delito.

CUARTO.- La Defensa de la acusada María Dolores , en igual trámite, solicitó su libre absolución por no tener participación en los hechos.

QUINTO.- La Defensa de Genaro , en conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su representado por no ser los hechos constitutivos de delito.

SEXTO.- La Defensa de Marcelino solicitó su libre absolución por no ser autor de delito alguno. Subsidiariamente, se aprecien las circunstancias atenuantes de toxicomanía y dilaciones indebidas, ésta como muy cualificada.

SÉPTIMO.- La Defensa del acusado Segundo , al elevar las conclusiones a definitivas solicitó su libre absolución por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno. Subsidiariamente, se tenga en cuenta el artículo 565 para la tenencia de armas, en ambos tipos la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; y, además, la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 , o, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.2 o la analógica del 21.6 en relación con los arts. 21.1 y 20.2, todos del Código Penal .

OCTAVO.- La Defensa de la acusada Evangelina solicitó su libre absolución por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal. Subsidiariamente, se apliquen las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, ésta como muy cualificada.

NOVENO.- La Defensa del acusado Pedro Francisco , en conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

Hechos

Como tales expresamente se declaran:

En el verano de 2004 el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de A Coruña tuvo conocimiento de que en el bar "Ideafix" de la calle San Isidoro 19-bajo, de esta ciudad, se estaban realizando operaciones de venta de hachís por personas ajenas al establecimiento.

Este local era de la propiedad real del acusado Casimiro -mayor de edad y condenado en sentencias de 1989 (robo), 1990 (robo y lesiones), tres de 1991 (robos), 1995 (robo) y de 16-7-2001 por delitos contra la salud pública (prisión de 9 años y un día) y resistencia (prisión de 6 meses)-, aunque formal y administrativamente la titularidad desde 2003 figuraba a nombre de su cuñada y también encartada María Dolores - mayor de edad y sin antecedentes penales-, y desde el 10 de noviembre de 2004 como correspondiente al amigo de Casimiro en razón de su estancia carcelaria y ahora inculpado Genaro -mayor de edad y condenado en sentencia firme el 4-3-1997, por delito de asesinato, a la pena de prisión de 26 años, 8 meses y 1 día-, estando los imputados Casimiro y Genaro en período de cumplimiento (tercer grado o libertad condicional).

A consecuencia de los servicios de vigilancia establecidos sobre el bar "Ideafix", la Policía llevó a cabo las siguientes intervenciones:

1ª) Al filo de las 22'15 horas del día 17 de septiembre de 2004 se procedió a la detención del acusado Marcelino -mayor de edad y condenado en sentencias de 1990 (dos) por delitos de robo, de 1991 (dos) por robo, desacato y utilización de vehículo a motor, de 1992 (cuatro) por robo, resistencia, desacato y atentado, de 1993 (dos, por delitos de robo y lesiones), de 1994 (dos, por desacato y quebrantamiento de condena), de 1995 (delito de lesiones) y de 19-6-2001 (quebrantamiento de condena y pena de prisión de 6 meses suspendida el 1-2-2002 por tiempo de 3 años)-, sentado al fondo del bar provisto de una bolsa de tela con diversas barras de hachís en cantidad neta de 93'632 gramos, sustancia predispuesta para su enajenación a terceros y cuyo valor de mercado se sitúa en 410,77 euros. De hecho, el acusado portaba, para facilitar el troceamiento de la droga, una navaja de 7 centímetros de hoja y acababa de vender a un cliente del "Ideafix" ( Vicente ) dos pedazos de hachís con peso de 3,3 gramos, y a su lado en el suelo había otro de 3,02 gramos; tenía consigo 745 euros en billetes (de 100, 50, 20, 10 y 5) y 8'41 euros en moneda fraccionaria, cantidad proveniente de transacciones del estupefaciente por dinero.

2ª) El día 17 de noviembre de 2004, en el mismo punto del bar fue arrestado el acusado Segundo -mayor de edad y condenado en sentencias de 1991 (robo), 1992 (dos, por delitos de robo), y 1995 (dos, también por robos y utilización ilegítima de vehículo de motor)-, cuando se advirtió que intercambiaba hachís por dinero con distintos clientes. Le fueron entonces incautados 17 trozos de aquél producto con peso total de 93,029 gramos, y otros cuatro pequeños con 1'146 gramos. Detentaba una navaja de 4 centímetros de hoja y 40 euros en billetes.

Previa habilitación judicial ( Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña de 18-11-2004, en sede de Diligencias Previas 2557/2004 ), entre las 13'10 y las 13'42 horas de esa fecha se acometió la entrada y registro en la vivienda de y utilizada a conveniencia por el inculpado en el lugar de Silva de Arriba 31 de A Coruña, empleando las llaves que se le intervinieron.

En la casa, carente de luz eléctrica y en deficientes condiciones de limpieza, fueron hallados: a) En el interior del mueble de una habitación del piso de arriba y dentro de una bolsa negra, otras 5 bolsas-paquetes que contenían un total de 1.232,80 gramos de hachís (valor: 5.739,63 euros), sustancia adquirida por el imputado Segundo y guardada por él allí a efectos de su ulterior transmisión por precio a terceras personas. b) En una habitación abuhardillada del segundo piso y dentro de una caja de cartón, una pistola marca FT, modelo GT-28, recamarada para cartuchos de 8 mm P.A. Knall, sin número de serie, con su correspondiente cargador (sin munición); al arma le fue sustituido el cañón original de fábrica ("Giuseppe Tangoflio Frabrica D'Armi-Gardone") por otro estriado al objeto de adecuarla para el disparo de cartuchos convencionales de 6'35 mm (6,25 x 15 mm. Browning) armados con bala; estaba en perfecto estado de funcionamiento y disparo de proyectiles, y era poseída por el encartado.

3ª) Sobre las 17 horas del día 21 de enero de 2005, cuando caminaba por la calle San Isidoro en dirección al bar "Ideafix" fue detenido el acusado Pedro Francisco -mayor de edad y sin antecedentes penales- al aprehenderle en cacheo personal 10 trozos de hachís con peso aproximado de 180 gramos.

Al manifestar el imputado que en su domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM007 - NUM008 de A Coruña disponía de más sustancias estupefacientes, se procedió (con su expreso consentimiento, a su presencia y la de su abogado) al registro de tal piso, comenzado a las 19'40 horas de ese día. En un cajón de la cocina fueron halladas 17 barritas y otro trozo de hachís, y una báscula; en la estantería de la cocina 300 euros; en una bolsa azul de deporte detrás de la puerta de la cocina 78 tabletas de hachís; encima de la mesa de la cocina un bote de chocolate en polvo conteniendo 262,40 gramos de cocaína con riqueza del 61'38%, y bolsas de plástico con recortes hechos; en un bote de cristal, una bolsa con cocaína en roca (12'20 gramos y pureza del 64'39%) y 200 euros; en otro armario de la cocina 1.180 euros; en un cajón del salón de la casa 1.235 euros; en el suelo de otra habitación un bloque de cinco tabletas de hachís dentro de una bolsa de plástico; y 540 euros y una tableta de hachís en otro cajón de la cocina.

Así, el total del derivado cannábico pesaba 22.417,58 gramos y su valor asciende a 95.309,19 euros; el de la cocaína suma 27.492,66 euros. Estas sustancias eran detentadas por el inculpado para su ulterior destino al mercado ilícito, dedicación que está en el origen del dinero incautado.

4ª) En el curso de la investigación Policial también fueron detenidos los acusados Casimiro y Evangelina -mayor de edad y condenada en 1998, por delito contra la salud pública, a pena de prisión de 2 años, remitida el 28 de abril de 2003-, esta última pareja sentimental de Segundo , presente en su arresto e impuesta de la tenencia de hachís de aquél, aunque sin intervención ni colaboración en actos relacionados con la distribución de la droga; no consta que supiera de la existencia de la pistola.

Respecto de Casimiro , fue arrestado el 24-1-2005; en el registro de su domicilio en la calle DIRECCION001 NUM009 - NUM010 de A Coruña se encontraron 28.265 euros cuya procedencia se ignora; portaba un trozo de hachís de 1'8 gramos.

De la prueba practicada no resulta acreditado que los encartados Casimiro , Evangelina , Genaro y María Dolores estén vinculados a las conductas descritas y localmente asociadas al bar "Ideafix", ni que formaran parte de un proyecto de comercio o difusión concertada de droga con los restantes coimputados.

Fundamentos

PRIMERO.- Por lo que respecta a los acusados Casimiro , María Dolores , Genaro y Evangelina , los hechos declarados probados no constituyen ilícito delictivo alguno; son absueltos.

Pivota la acusación sobre la idea de una coautoría por asociación transitoria en la que el imputado Casimiro ponía a disposición el bar "Ideafix" y dirigía y controlaba a los restantes inculpados para facilitar la venta de droga. Como hipótesis de trabajo es una teoría más o menos discutible, pero en el plano jurídico- penalmente relevante es mera especulación desprovista de cobertura probatoria habilitante.

Independientemente de su expulsión (próxima) del catálogo agravatorio del artículo 369 (Ley Orgánica 5/2010 ) nada avala la construcción organizativa. Hay enjuiciados que ni se conocen entre sí y la relación con Casimiro es de parentesco por afinidad ( María Dolores ) o de amistad creada en el internamiento penitenciario ( Genaro ); en los restantes no consta ni indiciariamente.

A la falta de las notas características del subtipo, o sea, actuación dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con cierta durabilidad y designio de continuidad de la empresa criminal con vocación de traficar con drogas (vid. SS.TS. 6-10-2009 y 1-7-2010 ), se une incluso la carencia de lo que arraiga en el hueso de la coautoría: la realización conjunta del hecho. Superadas las objeciones a la doctrina del acuerdo previo que incluía en el concepto de autoría a los cooperadores no ejecutivos, es decir, a quienes realizan aportaciones causales decisivas pero ajenas al núcleo del tipo (véanse SS.TS. 11-9-2000 , 23-5-2007 ó 14-6-2010 ), la definición del artículo 28 implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, siendo innecesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas (en este sentido: SS.TS. 11-3-2003 y 16-3-2010 ).

Así las cosas, hechos aislados y separados en el tiempo (septiembre y noviembre, enero siguiente), alguno sin referencia al local de la calle San Isidoro, y aglomeración artificiosa de cara a la formulación de un título de imputación sin bases firmes.

De esta manera, y por ejemplo, se involucra a la acusada María Dolores por ser cuñada de Casimiro y ostentar en 2004 (hasta noviembre) la titularidad aparente del bar. Nótese que el testigo encargado de la gestoría (Sr. Juan Francisco ) aclara la tramitación administrativa de permisos y licencias y que antes de María Dolores aún existió otro supuesto intermediario ( Pedro Francisco ). Definitivamente, el jefe del operativo policial llega a manifestar que esa acusada fue utilizada por hacer un favor a Casimiro y que ignora su intervención en el hecho; el funcionario 49.338 confirma la ausencia de sospechas serias en este particular. Aquí, más que una tarea de valoración probatoria con sesgo incriminatorio lo apreciable es un vacío en el vagón de cargo que deja intacta la reaccional garantía de inocencia.

Y algo parecido sucede al abordar la posición del acusado Genaro . Explica convincentemente el porqué del acto formal de 10-11-2004 (tiene que ver con el tercer grado penitenciario) y no encuentra la Sala dónde reside la prueba de cargo contra él. De nuevo, el inspector 19.295 testifica que no sabe si participaba en labores de venta, lo que ratifica el policía 49.338. Como en el caso precedente, de la simple ostentación de una simulada relación jurídica no es factible levantar el edificio de la autoría por muy extensivo que sea su concepto en el dibujo de la figura del artículo 368 del Código Penal (vid. SS.TS. 22-12-2009 y 18-2-2010 ).

En cuanto a Evangelina , está involucrada en el proceso por acompañar a su pareja ( Segundo ) en el momento del arresto dentro del bar. Sabía que Segundo se dedicaba a la compraventa de hachís, y ahí terminan los indicios que la atan el asunto. De hecho, el instructor de las diligencias expone que de ella no saben otra cosa que la convivencia con el efectivamente investigado Segundo , que "no tiene nada que ver con la pistola" y que "cree que no participaba" en la distribución de droga. Huelga analizar otras declaraciones, y solo recordar que (como María Dolores y Genaro ) no existen incautaciones de sustancias, ni utensilios, ni dinero (¡¡85 euros!!), ni documentos que nos pongan sobre la pista no ya del codominio del hecho sino de cualquier aportación en fase ejecutiva, inferencia que vale tanto para la figura contra la salud pública cuanto para la tenencia del arma prohibida.

Finalmente y en lo que concierne a Casimiro , está sobre la mesa un bagaje configurado por la intervención de una muy significativa suma de dinero y un tren de vida difícilmente justificable, aparte de su titularidad real del bar donde fueron detenidos dos acusados no empleados del mismo y a los que no consta conociera. Otra vez faltan datos objetivos que sean expresión no velada por artificio alguno de un papel contributivo a la realización del tipo imputado; beneficiario de la insuficiencia probatoria, improcedente una conclusión como la solicitada por el camino de la mal denominada prueba indiciaria (requisitos en SS.TS. 2-7-2009 , 26-10-2009 , 21-1-2010 , 4-2-2010 , 24-3-2010 , 15-7-2010 , etc.) y, en cualquier evento, sujeto pasivo de la regla de juicio en que consiste el principio "in dubio pro reo", ha de seguir igual senda exculpatoria que los tres coacusados antes mencionados.

Pasamos por tanto al análisis de los hechos que, a nuestro criterio sí constituyen delitos, autoría, circunstancias y consecuencias anudadas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados y descritos al número 1º) del relato fáctico son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan daño no grave a la salud, previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal . Es autor responsable (arts. 27 y 28 ) Marcelino .

El acusado Marcelino -ya dijimos: ajeno a las posibilidades agravatorias del artículo 369-4ª por no ser responsable ni dependiente del bar- poseía 93'632 gramos de hachís.

Es de general conocimiento en el foro la jurisprudencia en torno a la deducción de la preordenación al tráfico de la sustancia. Por resumir (otra vez) remitimos a las SS.TS. de 24-6-2009 , 26-11-2009 , 9-2-2010 , 23-3-2010 y 15-7-2010 , entre un largo etcétera.

Ahora lo incautado excede del acopio normal de un consumidor; se presenta troceado; se detenta una navaja facilitadora del corte y con restos del estupefaciente; al hachís acompaña una suma insólita e injustificada de dinero (753'41 euros) distribuída en billetes de variado valor y monedas. A subrayar que los funcionarios 19.295 y 48.316 advirtieron una operación de venta (impulsa el arresto) que la Sala estima probada en consideración al alto poder convictivo que le merecen esos testimonios (sic. SS.TS. 19-6-2008 y 13-4-2009 ) prestados imparcialmente y con toda credibilidad, sin margen a la inverosimilitud y por mucho que (es habitual) el interceptado con la dosis adquirida negara la compra en el "Ideafix".

La conducta del acusado comporta acto de tráfico con dosis psicoactivas suficiente para configurar el nivel de peligro típicamente exigido, y, al lado, la tenencia que es antesala de actos de favorecimiento o de tráfico. La presunción de inocencia es claramente neutralizada por su propia declaración en que reconoce las posesiones de droga, navaja y dinero, la testifical de agentes públicos con ocasión de sus funciones, y la documentaria de análisis y pesaje de la droga, complementada por la testifical-pericial de su valor.

TERCERO.- Los hechos declarados probados en el relato al epígrafe 2ª) del apartado fáctico son legalmente constitutivos de las siguientes infracciones criminales: a) Un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de las que causan daño no grave a la salud, del artículo 368 del Código Penal . b) Un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 4.1 del Reglamento de Armas .

En lo atinente a la figura de riesgo contra la salud, son del supuesto la mayoría de las razones jurídicas consignadas en el "fundamento" que precede.

Reconocida por Segundo la posesión en el bar de la calle San Isidoro de algo más de 94 gramos de hachís y la de otros 1.232,80 gramos que ocultaba en la casa de la Silva de Arriba, poco cabe añadir en sede de autoría del delito de tráfico de drogas imputado, a no ser que Evangelina manifestó saber por información de Segundo lo clandestinamente ubicado en la vivienda y que en el "Ideafix" se apreciaron intercambios del derivado cannábico por dinero. Al análisis y pesaje no impugnados (aceptados expresamente) de la droga se adiciona la pericial-testifical de su precio en el mercado ilícito, y el acta de entrada y registro en la vivienda.

Lo exorbitante de la cantidad poseída demuestra de suyo la vocación al tráfico, la creación del peligro jurídicamente desaprobado interdictado por la norma y, sin vuelta de hoja, la autoría del encartado.

Ya en el ámbito del injusto contra el orden público afectante a la seguridad de la comunidad frente a los riesgos de la libre circulación y tenencia de armas y diseñado cual tipo de peligro presunto para la seguridad, la prueba pericial destaca las notas que hacen de la pistola arma prohibida por la modificación de las características de fabricación u origen, y su aptitud letal; las condiciones del hallazgo obran en acta oficial de registro a efecto.

A partir de ahí la consumación depende de la detentación y disponibilidad con plena autonomía y posibilidad de uso. Concurre ese presupuesto junto con la conciencia de la ilicitud del hecho posesorio. La pistola FT-GT 28 es descubierta (como la partida mayor de droga) en la casa de y que el acusado Segundo usaba cuando le convenía y que había sido su domicilio; tenía llaves de la misma y nada avala la utilización plural o por otros del inmueble, o, en otras palabras, la posibilidad de que el arma (acaso recibida de un ascendiente) fuera de la propiedad excluyente de otros. No estamos siquiera ante tenencia compartida, sino unilateral y antijurídica con capacidad de dañar y sin evidencia del propósito de no uso en la formulación excepcional (solicitada subsidiariamente) del artículo 565 del Código Penal .

CUARTO.- Los hechos declarados probados en el número 3ª) del "factum" son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad (cocaína: SS.TS. 17-2-2003 , 8-10-2004 , 29-11-2007 , etc.), en régimen de concurso aparente de normas con otro relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal .

En la tarde del 21-1-2005 el acusado Pedro Francisco es interceptado por la Policía cerca del bar "Ideafix" al que (testifical de los agentes) acostumbraba a acudir casi a diario. Portaba encima diez trozos de hachís y espontáneamente dice tener "algo de mercancía en el piso". En el registro domiciliario del nº NUM007 - NUM008 de la DIRECCION000 de A Coruña se incautan ingentes cantidades de hachís (más de 22 kilogramos), sumas inexplicadas de dinero, báscula de pesaje, 262'40 gramos de cocaína y bolsitas plásticas en preparación. Basta repasar la disposición de las drogas (prácticamente a la vista pese a su distribución y guarda a veces en cajones) para desmontar la disculpa de desconocimiento. Desconocimiento, recordamos, no de la cocaína, ni de otras cantidades del producto cannábico, sino de las tabletas de hachís contenidas en la bolsa azul. No es preciso acudir al dolo eventual para rechazar el aserto puesto que los agentes intervinientes no hablan de sorpresa en el hallazgo sino de "preocupación" y refieren que o no expresó que la bolsa fuera de otro o sí lo manifestó pero a sabiendas de su presencia en el piso, y ello en respuesta al interrogatorio de la defensa en ese punto.

La hiperposesión de drogas está preordenada al tráfico: cantidades exorbitantes, dinero repartido, balanza, bolsitas, incapacidad económica, todo prueba la reunión de los presupuestos del tipo. Cierra el círculo destructivo de la presunción de inocencia el incontrovertido informe de naturaleza, peso y pureza de los tóxicos, la valoración pericial, el acta de entrada y registro, y la testifical de los funcionarios 19.295, 48.316, 49.338 y 84.015.

En conclusión, el acusado Pedro Francisco es autor criminalmente responsable de ese delito (arts. 27 y 28 ) cualificado por el riesgo inmanente a la cocaína.

QUINTO.- En la circunferencia de los tres delitos contra la salud pública antes definidos apreciamos la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21-6ª , próximamente especificada en ese número: LO 5/2010).

Una constante doctrina jurisprudencial (p.ej. SS.TS. 30-1-2006 , 25-1-2007 , 24-4-2008 , 7-4-2009 , 19-1-2010 , etc.) opta por compensar la lesión sufrida en el derecho fundamental al plazo razonable computando en la individualización de la pena la injustificada duración del proceso. Esa anticipación parcial de la pena que extinguió también parcialmente la gravedad de la culpabilidad coexiste si ponderamos que la causa se inició el 19 de septiembre de 2004 y la instrucción estaba conclusa en lo esencial al dictado del Auto de 16-9-2005 (folios 424-426); a partir de entonces se va demorando sin influencia de los acusados y se dan cortes secuenciales no de bagatela (vg: del Auto de 28-2-2008 al de 10-11-2009, o la lentitud procedimental entre la resolución de 26-6-2006 y el traslado de 7-4-2007, y de ahí hasta febrero de 2008).

Ahora bien, esa atenuante no merece la conceptuación de muy cualificada en el sentido del artículo 66 del Código Penal . De entrada porque, se mire como se mire, desde las detenciones de enero de 2005 el tiempo transcurrido no es extraordinario y algo de complejidad tuvo la tramitación de las Diligencias. A renglón seguido, por cuanto es sabido que solo excepcionalmente se debe atribuir el carácter de muy cualificada a una atenuante analógica ( SS.TS. 26-10-1998 , 19-2-2001 , 4-4-2003 , 16-4-2008 y 24-2-2009 ).

Las alegaciones defensivas de atenuación (privilegiada o simple) en razón de drogadicción (art. 21-1º, 2º ó 6º ) son desestimadas. Brevemente, la incidencia de la toxicomanía en la responsabilidad penal va de la alternativa de la eximente por intoxicación plena o síndrome de abstinencia anulatorios de la capacidad de comprender o actuar conforme a la norma, a la eximente incompleta (bajo los mismos parámetros, no anulación sino reducción importante de esa capacidad), y las atenuatorias de grave adicción (art. 21-2ª ) y analógica (art. 21-6ª, en cláusula residual). Mas a esa trilogía acompaña otra posibilidad: que no produzca efecto alguno, ya que no basta ser drogadicto de una u otra escala u orden para pretender la aplicación de atenuantes y la disminución de la responsabilidad se determina en función de la imputabilidad (por todas, SS.TS. 16-4-2004 , 22-2-2005 , 16-2-2007 27-1-2009 y 24-6-2009 ; y, en general y sobre la prueba de la circunstancia, SS.TS. 25-2-2009 , 9-2-2010 y 11-5-2010 ).

Con escasa prueba documental, los inculpados Pedro Francisco y Segundo desbordan la noción de delincuencia funcional y pasan a ser traficantes profesionales que en ocasiones consumen y no adictos que esporádicamente trafican para procurarse droga con que satisfacer sus necesidades. De hecho, Pedro Francisco solo demanda atención al ser puesto en libertad provisional (28 de octubre-14 de noviembre, 2005) y Segundo es dependiente a opiáceos y la historia clínica refleja un abstracto abuso de cannabis en fecha indeterminada. La trascendencia de las cantidades incautadas descarta la relación causal entre esos etéreos estados y la ejecución de los delitos, esto es, el imprescindible presupuesto psicológico que debe acompañar al improbado elemento biopatológico.

Acerca de Marcelino , el escrito de 5-11-202 confirma que desde 2001 "no se han detectado consumos y todos los controles de sustancias-droga han dado un resultado negativo", de donde queda en el aire el soporte de la circunstancia alegada en el vacío jurídico.

SEXTO.- En el marco de la individualización de las penas valora la Sala la dilación (atenuante: art. 66.1.1ª ), respecto de Marcelino la menor entidad lesiva al bien jurídico, y en lo relativo a Pedro Francisco esa colaboración proporcionada en pos de la entrada y registro domiciliarios; para la tenencia de armas, la inexistencia de munición, y, siempre, las cantidades de droga aprehendidas; y la extensión cuasi mínima de la multa proporcional (art. 377 ).

Por consecuencia, competen las siguientes penas:

a) A Marcelino , prisión de 1 año, accesoria de inhabilitación de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 450 euros (con prisión sustitutoria de 16 días caso de impago).

b) A Segundo , prisión de 1 año y 4 meses por el delito contra la salud pública y multa de 6.500 euros (prisión sustitutoria de 40 días, caso de impago); por la tenencia ilícita de armas, prisión de 1 año; por ambas, la accesoria legal correspondiente.

c) A Pedro Francisco , prisión de tres años y cinco meses, accesoria legal inhabilitadora de sufragio pasivo, y multa de 130.000 euros -prisión sustitutoria de 65 días, caso de impago.

Siempre, abono del tiempo de prisión provisional sufrida durante la tramitación del procedimiento.

Asimismo, procede el comiso de las drogas intervenidas (y su destrucción) y dinero y efectos delictivos. Por igual regla de tres, se reintegrarán a los acusados Evangelina y Casimiro las sumas cautelarmente embargadas (85 y 28.265 euros, respectivamente).

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los reos de todo delito (arts. 123 Cód. Penal y 240 LECrim.), siendo de oficio las devengadas por los encausados absueltos. Se tomará en cuenta la distribución proporcional por delitos y, dentro de ella, el reparto entre los imputados.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 33, 36, 58, 61, 66, 70 a 79, 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142, 239 a 241, 741, 742 y 793 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Marcelino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del procedimiento, a las penas de prisión de un año, accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 450 euros (con prisión sustitutoria de 16 días, caso de impago) y al abono de 1/14 parte de las costas procesales. Se acuerda el comiso del hachís y dinero intervenidos al acusado, y su destino legal.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Segundo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de un año y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.500 euros (con prisión sustitutoria de 40 días, caso de impago) y al abono de 1/14 partes de las costas; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya tipificado y concurriendo la misma circunstancia atenuatoria analógica, a las penas de prisión de un año y accesoria legal de inhabilitación por igual tiempo para el sufragio pasivo. Asimismo, le imponemos el abono de otra cuarta parte de las costas procesales, y acordamos el comiso y destino reglamentario del arma, hachís y dinero incautados al imputado.

TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de tres años y cinco meses, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante ese período, multa de 130.000 euros (con prisión sustitutoria de 65 días, caso de impago), y al abono de 1/14 parte de las costas procesales. Se decreta el comiso y destino legal de la cocaína, hachís y dinero intervenidos al encartado.

CUARTO.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Casimiro , María Dolores , Genaro y Evangelina de los delitos imputados, con declaración de oficio de la parte restante de las costas procesales.

Acordamos que se reintegre a Casimiro y a Evangelina el dinero cautelarmente incautado en estas diligencias.

En ejecución de sentencia se abonará el tiempo de prisión provisional sufrido durante la tramitación de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, con expresión de que contra la decisión cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.