Sentencia Penal Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 52/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 52/10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 169/2009

JUZGADO PENAL Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. PABLO LLARENA CONDE

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a 11 de enero del año 2011.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 169/2009 , por un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas contra Hernan , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Bardají Garrido y defendido por el Letrado Sr. Orquin Strassburguer; y contra Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Simó Pascual y defendido por la Letrada Sra. Vivó Cerrada; cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos interpuestos por las respectivas representaciones de ambos acusados contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 07-12-2009 , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Miguel como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE 31.130,44 euros, con la responsabilidad subsidiaria legal.

Que debo condenar y condeno a Hernan como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DE 6.574,70 euros, con la responsabilidad subsidiaria legal y como autor de DOS DELITOS DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por cada uno de ellos.

Las penas de prisión llevan aparejada la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen a los penados las costas de este procedimiento por partes iguales.

Dése a las armas incautadas y a la droga el destino legal."

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por las representaciones de ambos condenados sendos Recursos de Apelación que fueron admitidos a trámite, dándose traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. El Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el plazo conferido sin hacer manifestación alguna al respecto mientras que cada uno de los apelantes, en el trámite de alegaciones, ha presentado los escritos que anteceden.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO .- RECURSO DE Hernan

El primer motivo del recurso que interpone la representación de tal condenado se fundamenta en la pretendida vulneración de los arts. 18 y 24.2 de la CE y 11.1 de la LOPJ en relación a las cuestiones previas ya planteadas en su día y desestimadas por auto de fecha 06-11-09, como no podía ser de otro modo pues tal resolución resulta inatacable de forma separada y sólo puede impugnarse junto con el contenido de la sentencia, con la que forma un todo. Pretende el apelante (y se invierte aquí el orden de proposición de las cuestiones por responder éste a una mayor lógica procesal) la nulidad del registro domiciliario llevado a cabo en la CALLE000 nº NUM000 , ático NUM001 por entender que se vulneró en el mismo el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Se justificaría tal invocación en la necesidad de una específica autorización judicial para el registro de la habitación que en los hechos probados de la sentencia se declara como propia del Sr. Hernan . Lo cierto es que el mismo, en su legítima estrategia de defensa, ha venido negando no sólo que la citada vivienda fuera su domicilio, sino incluso que la ocupara de forma accidental o transitoria. En cualquier caso, los indicios de que fuera morador de la misma (lo que no excluye que pudiera tener otros domicilios y pudiera utilizar éste como "piso franco") resultan apabullantes: era el titular del contrato de arrendamiento y se encontró su documento nacional de identidad en la mesilla de noche de uno de los dormitorios. Tal estrategia de defensa se ve ahora trastocada hasta el punto de invocar la inviolabilidad del domicilio de quien inicialmente negaba ser el titular de tal derecho respecto al inmueble registrado. Dando por bueno el relato fáctico de la sentencia apelada por los motivos antes referidos, no consta que en la citada vivienda existiera una división aparente y radical de las distintas estancias y en ningún lugar del acta se describe que el dormitorio atribuido al Sr. Hernan dispusiera de cerradura que aislara su interior del resto de la vivienda. Así las cosas, la comisión judicial no era conocedora del régimen de convivencia que en tal domicilio pudiera existir, creyéndolo inicialmente como exclusivo del otro coacusado e ignorando ab initio que fuera su domicilio.

En relación con el mismo motivo se ha adicionado en el último escrito de alegaciones, presentado aprovechando el trámite conferido por la interposición del recurso del otro acusado, la infracción del art. 569 LECr al no haberse llevado a cabo a presencia del interesado. Sea cual sea el sentido que otorguemos al término "interesado" (pues la doctrina no es pacífica al respecto, entendiendo unos como tal al titular del derecho sobre el que se produce la injerencia y otros al imputado en cuanto pueda afectar a su derecho de defensa) es evidente que en la diligencia llevada a cabo la presencia del Sr. Miguel cubría el requisito al que se refiere el citado art. 596 , y difícilmente pudo contarse con la presencia de quien no resultó localizado y detenido hasta dos meses más tarde.

También con relación a la vulneración de derechos fundamentales invocada se plantea la ineficacia probatoria tanto de los documentos intervenidos como del resto de los objetos que finalmente han resultado intervenidos al Sr. Hernan . Los argumentos, aunque coinciden en lo fundamental, se apoyan en causa distinta de impugnación. Así, respecto de los documentos se dice que no estaban en modo alguno incluídos en el objeto del registro, y respecto de la totalidad de lo intervenido, que escapaban asímismo a la autorización judicial por cuanto ésta se refería exclusivamente al Sr. Miguel . El auto que desestimó las cuestiones previas planteadas ya vino a resolver de forma suficientemente motivada tales cuestiones con criterios que esta alzada comparte y reproduce. Baste añadir que el registro de libros y papeles aparece en los arts. 574 y 575 LECr como consustancial a la diligencia cuando puedan tener relación con los delitos perseguidos, y que existió una habilitación judicial específica para los delitos de tenencia ilícita de armas y contra la salud pública cuando el hallazgo ocasional (al que luego nos referiremos con más detalle) tuvo lugar durante la práctica del registro. Sin que el hecho de que en tal habilitación no se hiciera referencia al Sr. Hernan pueda tener el pretendido efecto de provocar la ilicitud de la prueba por cuanto la misma fue obtenida legítimamente, sin que tenga que coincidir la titularidad del derecho fundamental con la de los instrumentos y efectos ocupados, como ya puso de manifiesto en su día la juez de instancia.

Por lo que se refiere a las consecuencias del "hallazgo ocasional" ya se ha anticipado que la conducta de la comisión fue la exigible cuando éste acontece, procediendo a paralizar la diligencia hasta ser obtenida la ampliación de la autorización judicial, resolución que, al igual que la inicial, cumple escrupulosamente con la totalidad de los requisitos exigidos por la jurisprudencia tanto del TS como del TC.

Como segundo motivo se invoca la también pretendida vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, entendiendo que no existe suficiente prueba de cargo como para desvirtuar el mismo, con alusión a la errónea valoración de la prueba y a la infracción de la doctrina jurisprudencial por lo que se refiere a la eficacia de la prueba indiciaria.

En cuanto a la presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que, según la jurisprudencia constitucional, implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en la sentencia de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000 , BOE 11-8-2000), ha señalado que "es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad". Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio ), "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Ninguna de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia constitucional concurre en la sentencia apelada, que analiza y valora la totalidad de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio sin que conste vulneración de derecho fundamental alguno en su práctica, y además llega a unas conclusiones lógicas y suficientemente argumentadas.

En relación al verdadero motivo de impugnación real (pues en el presente caso la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia vendría causado justamente por el también presunto error en la valoración de la prueba, y así parece entenderlo el propio recurso cuando no ofrece otro argumento distinto en la invocación de ambos motivos), debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91 afirma que "decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación".

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones de los acusados y de los testigos junto con la documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla, menos para sustituirla por la interesada que pretende el recurrente que no se revela ni más lógica ni más creíble, sino todo lo contrario. La juez de instancia ha valorado en el cuarto de los fundamentos jurídicos de su sentencia la congruencia y coincidencia de las declaraciones de los testigos y el resto de circunstancias concurrentes, entendiendo que junto con la documental reproducida y la intervención y análisis de la sustancia ofrecida y de la pericial balística conforman prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado, valoración que esta alzada comparte plenamente.

Ciertamente la condena se apoya en elementos probatorios indiciarios. El recurso hace un exhaustivo y acertado resumen de cual es la doctrina jurisprudencial al respecto y de las exigencias mínimas de motivación sobre la racionalidad de la inferencia. Ciertamente para que la prueba de indicios pueda enervar válidamente la presunción de inocencia, la jurisprudencia de la Sala II del T.S. viene exigiendo "...que el razonamiento utilizado se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional, ajustándose por lo tanto a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia y sin vulnerar los principios científicos comúnmente aceptados cuando se haya recurrido a ellos. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia... Por lo tanto, en cualquier caso el Tribunal debe valorar expresa y razonadamente las pruebas de cargo y de descargo, de forma que de la sentencia se desprenda el razonamiento que desde las pruebas disponibles conduce a la afirmación de unos determinados hechos como suficientemente probados." (TS Sala 2ª, S 14-3-2007 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel y TS Sala 2ª, S 6-11-2007 , Pte: Delgado García, Joaquín, por citar sólo alguna de las más recientes). Y en el caso que nos ocupa hay que entender que el juicio de inferencia llevado a cabo por la juzgadora, una vez corroborada la legitimidad de los obtenidos en la diligencia de entrada y registro, responde a la concurrencia de tales condiciones, pues puestos en conexión los indicios materiales con las declaraciones de los policías intervinientes en la investigación y la aplicación de los estándares de lógica comunmente aceptados en relación con la valoración que se hace de la inverosimilitud de las explicaciones ofrecidas por los acusados, suponen en conjunto prueba de cargo suficiente para la condena.

El siguiente motivo hace referencia a la indebida aplicación del contenido de los arts. 563 y 564 CP en una doble vertiente: la no concurrencia de la totalidad de los elementos del tipo según las exigencias de la doctrina jurisprudencial, y la imposibilidad de castigar por separado la tenencia de las dos armas aunque su calificación sea distinta.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones, y a diferencia de lo que se dice en el recurso, el delito de tenencia ilícita de armas no exige la posesión a título de dueño, sino que basta el "animus possidendi" o incluso el "animus detinendi", es decir, cualquier conducta que permita la disponibilidad de la misma. Y habiendo dado por bueno el relato fáctico de la sentencia impugnada, tal facultad de disposición es evidente respecto de quien las guarda en el que ha sido declarado como una habitación utilizada como dormitorio propio y exclusivo.

Mejor suerte merece la segunda objeción planteada. En modo alguno puede admitirse que la distinta calificación jurídica que merece cada una de las armas encontradas en cuanto a la agravación prevista en el art. 564 CP lleve a la comisión de tantos delitos como armas encontradas, pues el delito será siempre único y el más grave absorberá al más leve, sin perjuicio de que el número permita alcanzar la calificación jurídica de depósito, supuesto que no se da en el presente caso. Es por ello que el recurso ha de ser parcialmente estimado en tal aspecto, dejando sin efecto la condena por uno de los delitos de tenencia ilícita de armas por los que ha sido condenado.

Por último, se entiende en el recurso también infringido el art. 21.2 en relación con el 20.2 , ambos del CP al no haberse apreciado la pretendida adicción al consumo de hachís. Sabido es que la carga de la prueba en relación con las causas de exención o atenuación de la responsabilidad criminal recae en quien las invoca. No consta que exista prueba alguna objetiva, fuera de las manifestaciones del propio acusado, que permitan apreciar la concurrencia de tal circunstancia. Pero es que, a mayor abundamiento, aunque tal consumo se diera por acreditado por las manifestaciones en el acto del juicio del médico forense, la atenuante pretendida exige una relación causal y directa entre tal adicción y la comisión de los delitos, circunstancia que en modo alguno puede declararse como probada.

Tampoco puede prosperar la pretensión de revisión de las penas individualizadas cuando la sentencia dedica el octavo de sus fundamentos jurídicos a motivar, de forma que se considera suficiente y acertada, y justificar las razones que llevan a tal determinación individualizada.

TERCERO.- RECURSO DE Miguel

Con un planteamiento muy parecido al del otro recurrente, comienza invocando también la vulneración de los arts. 24.2 CE y 11.1 LOPJ que, de ser admitida, podría llevar a negar eficacia probatoria de los objetos intervenidos en la diligencia de entrada y registro. Es por ello que no procede sino reiterar y dar por reproducidas la totalidad de las argumentaciones referidas al primero de los recursos, centrándonos aquí exclusivamente en la ilicitud de la investigación policial que se señala. No hay motivos para pensar que la misma no respondiera en origen a una legítima actividad policial a raíz de los indicios presentados ante el juez de guardia, pues no debe olvidarse que al menos uno de los testigos, aunque prescindiéramos del que ya fue declarado irregular por la propia juez de lo penal, sí había llevado a cabo un reconocimiento fotográfico relacionado con los delitos de robo que se estaban investigando.

Se invoca también el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, por lo que procede reiterar y dar por reproducido todo lo anteriormente argumentado, cuya transposición se omite por razones de economía procesal. Sin perjuicio de referirse al principio "in dubio pro reo" al que también se refiere el recurso expresamente. Tal principio, referido a la valoración del resultado de la prueba practicada, supone que ante cualquier duda razonable, cualquier interpretación de ese resultado ha de beneficiar al acusado, pero en el caso que nos ocupa, ninguna duda de tal especie se plantea, proviniendo el fallo hoy combatido de la certeza alcanzada por la juzgadora "a quo" a partir de la prueba válida de cargo practicada, que esta alzada comparte plenamente. Y otro tanto cabe decir en cuanto al valor de la prueba de indicios, ampliamente valorada en el argumentario del otro recurso.

Así las cosas, el único argumento realmente novedoso del presente viene referido a la aplicación de la agravante específica de notoria importancia aplicada al hachís localizado en la habitación de Miguel , al poner en entredicho la cadena de custodia de la misma. Sin embargo, no se ofrece razón alguna por la que la misma pudiera resultar irregular por lo que, a la vista del contenido de las declaraciones de los propios policías y de los oficios de los laboratorios oficiales en los que fue entregada, tal cadena de custodia aparece como correcta y garantiza que la sustancia analizada fue efectivamente la intervenida, sin que la cantidad de la misma permita tampoco poner en duda la concurrencia de la agravación aplicada conforme a los criterios jurisprudenciales plasmados en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de fecha 19 de octubre de 2001.

CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Miguel y ESTIMANDO PARCIALMENTE el interpuesto por la de Hernan contra la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE tal resolución en el único particular de condenar al acusado últimamente citado por UN ÚNICO DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS a la pena de un año de prisión, absolviéndole con todos los pronunciamientos favorables del segundo de ellos. Ratificándola exprésamente en los demás pronunciamientos ajenos a los anteriores, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.