Sentencia Penal Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 33/2010 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 33/10

Nº Procedimiento de origenP.A. 16/10 , D. Previas núm. 4/2008

Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva

Contra: Isidro , Mario y Evangelina

Abogados:Sras. González Fernández y Largo Martín

Procuradores:DON MANUEL ARAGÓN JIMÉNEZ y DOÑA MARIA CRUZ REINOSO CARRIEDO

SENTENCIA NÚM. 47

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE :

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS :

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a once de abril de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado núm. 33/10, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva, seguido por delito contra la salud pública, contra Isidro , con D.N.I. num. NUM000 , nacido el día 6 de noviembre de 1.951, hijo de Agustín y Bella, natura y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 , detenido el día 22 de febrero de 2.008, con antecdentes penales, en prisión provisional hasta el día 7 de julio de 2.008, defendido por la Letrado Sra. González Fernández y representado por el Procurador DON MANUEL ARAGÓN JIMÉNEZ; contra Mario , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido el día 24 de enero de 1.970, hijo de Lisardo y María, natural y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE001 núm. NUM003 , sin antecedentes penales, detenido entre los días 22 y 23 de febrero de 2.008, defendido por la Letrado Sra. Largo Martín y representado por la Procurador DOÑA MARÍA CRUZ REINOSO CARRIEDO; y contra Evangelina , con D.N.I. núm. NUM004 , nacida el día 1 de junio de 1.975, hija de Jesús Abel y Rosa, natural de Terrassa, con la misma vecindad, domicilio, representación y defensa, detenida entre los días 22 y 23 de febrero de 2.008;

Han sido declarados parcialmente solventes y están el libertad provisional por esta causa, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Isidro, Mario y Evangelina .

2.- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día 15 de marzo de 2.011, continuando el día 30,- con el resultado que consta en acta y en la grabación.

3.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, de que reputó responsable a Isidro , Mario y Evangelina, con las circunstancias agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y atenuante 2ª del artículo 21 en el primero, a quien solicitó se impusieran penas de prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros; y sin circunstancias para los otros dos acusados, para quienes pidió pena de prisión de cinco años con las mismas accesoria y multa.

b) Un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal, de que consideró responsables a Mario y Evangelina, a los que interesó se impusiera pena de prisión de un año y la misma accesoria.

c) Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del Código Penal por el que pidió se impusiera como autores a Mario y Evangelina pena de prisión de ocho meses e igual accesoria.

Así como el comiso de los efectos intervenidos y el pago de costas.

4.- En el mismo trámite, las defensas solicitaron su libre absolución.

Fundamentos

1.-

a) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para la venta de sustancia que causa grave daño a la salud como es notoriamente la heroína , previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal ;

b) También constituyen un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del Código Penal, por carecer de cualquier permiso reglamentario. No son en absoluto creíbles las manifestaciones exculpatorias de los acusados, de Mario respecto a la entrega el día anterior, sin precisar dato alguno sobre la persona y la razón, y de Evangelina sobre desconocimiento de que se tratara de un arma, pensando que era una caña de pescar por la funda. Por el contrario, el estar a la vista y la tenencia de cuatro cajas de cartuchos dejan clara su posesión con ánimo de permanencia y concertadamente por ambos acusados.

c) El delito de receptación ha de considerarse prescrito, dado que la sustracción de la escopeta tuvo lugar el 27 de mayo de 2.004 y , no conociéndose la fecha en que fue adquirida por los acusados, siendo plausible que fuera con proximidad a tal hecho , la duda debe resolverse en beneficio del reo. Es aplicable el plazo prescriptivo de tres años conforme prevé el artículo 131.1 del Código Penal

2.- Del delito de tenencia ilícita de armas son responsables Mario y Evangelina . en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal, en virtud de lo dicho , por su ejecución material y directa.

Del delito contra la salud pública son responsables Isidro, Mario y Evangelina . en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su ejecución material y directa. Siendo la conducta punible el tráfico de drogas estupefacientes o su favorecimiento, el tribunal forma su convicción sobre los siguiente elementos:

A) Que Isidro vendía sustancias estupefacientes lo ha admitido él mismo en el juicio y queda corroborado por el resultado de las vigilancias policiales , el hallazgo de droga en la vivienda que ocupaba en el registro en la vivienda de CALLE002 núm. NUM005 y las intervenciones a algunas de las personas que fueron observadas comprando (f. 105 a 110 y declaraciones de los funcionarios en especial el núm. NUM011 ).

B) Que Mario le llevaba droga desde su domicilio en CALLE001 resulta no sólo de lo declarado por el coimputado anterior sino, independientemente , por las conversaciones telefónicas cuya existencia ha reconocido y por las frecuentes visitas a la vivienda donde estaba Isidro . Ha pretendido explicar unas y otras achacándolas a la relación de inquilinato que atribuía a Isidro y a la participación en las ventas de vehículos a que decía dedicarse él mismo. Contamos sin embargo con las declaraciones de los funcionarios policiales, que coinciden en que el trayecto lo hacía no todos los días pero sí varias veces por semana a través de un descampado con un quad y sobre todo en que observaron en diferentes ocasiones que las ventas estaban paralizadas, quienes acudían a comprar permanecían en los alrededores y tras marcharse Mario de vuelta se acercaban a la vivienda a hacer las compras.

C) Evangelina fue vista por los funcionarios en una ocasión salir a la calle para recoger con gran nerviosismo un paquete; sin ser ello suficiente para deducir con certeza que se tratara de droga, por sospechosa que fuera tal conducta, las mismas conversaciones indican claramente que no sólo conocía sino que tenía un papel preponderante en la actividad de tráfico.

Tales conversaciones son suficientemente inequívocas respecto a su objeto que desde luego no pueden ser vehículos como pretendieron en sus respuestas al ser interrogados sobre ellas en el juicio. Entre ellas se pueden destacar:

a) El 9 de enero de 2.008 Evangelina reprende a Isidro porque estaba en la barriada de La Orden diciéndole "Tú tienes que estar allí" y responde Isidro que no tiene coche y tiene que tener a una persona ayudándole; también Mario le dice que vaya "pa la casa" "pa lo de siempre" y le pregunta "Pero si tenías, ¿no? o ¿no tenías?" contestando Isidro "que necesitaba eso" (f. 18 y 19)

b) El día14 de enero de 2.008 a las 20,58 (f. 20) Isidro llama a Evangelina para que Mario "venga pa cá a ver esto", diciendo Evangelina "¿tú no te has llevado la mierda?". A las 21, 53 (f. 16) desde el teléfono de Isidro , Mario llama a Evangelina para decirle "que esto no lo quiere" contestando Evangelina "que me lo dé como estaba" y luego "¿cómo lo vamos a vender ahora?", "¿ como mierda?" dice Mario,, insistiendo Evangelina en "que se lo quede y que te lo pague, si no, que no lo hubiera tocao", "que te revuelva la piedra ... que te la ponga como estaba" , "además eso lo tenía yo más que vendío. Ahora tengo que ir otra vez", "¿qué quieres que haga yo con el material?", "Lo que no puede ser es que él lo estropee y nosotros lo tengamos que pagar".

c) El 30 de enero de 2.008 a las 16,05 (f. 53) Isidro dice a Evangelina que "30 es mucha tela" , "le he metío mitad y mitad" y Evangelina "Ya la has picao, ¿no?" y "ya la has tocao". A las 16,32 (f. 54) vuelve a hablar con Mario diciendo que viene a perder unos treinta y es mucha tela. Y a las 19,32 (f. 55) Isidro le dice a Mario "aquí estamos esperando" y Mario le contesta "es que no tenía hasta dentro de un rato".

d) El 7 de febrero Evangelina llama a persona desconocida a la que encarga "dile a Eva que son dos gramos ... para el día ocho con ocho, que al final lo tengo que pagar yo" (f. 319). Por la noche Isidro llama a Mario para decirle "coge una de esas para mí" .... "porque está muy potente, y yo lo arreglo" y se oye a Evangelina decir "eso está hecho base" (f. 320)

e) El 12 de febrero hablan Mario y Isidro de traer "pintura" (f. 310), luego si se le puede dar de comer al niño y de precios de 25, 30 y 100 euros (f. 311 y 321) y de buscar una buena, "que sea fuerte" , "la primera ¿no? la que yo te he llevao" (f. 314).

3.- Respecto a Mario y Evangelina no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La continuidad del tráfico lleva a imponer la pena solicitada.

En Isidro es de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia , 8ª del artículo 22 del Código Penal dadas sus anteriores condenas por igual clase de delito que no han sido podido ser canceladas. También la atenuante de haber cometido el hecho a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, 2ª del artículo 21, acreditada no ya por sus manifestaciones y las de los funcionarios que conocían su condición de consumidor sino por los informes analítico y médico forense (f. 441 y 482) y porque los beneficios que obtuviera de la venta no daban lugar a sostener un nivel de vida alto. No se dan el abandono de sus actividades para colaborar con las autoridades ni la rehabilitación posterior, supuestos de hecho que podrían fundar la aplicación del artículo 376 del Código Penal interesada por vía de informe, por lo que ha de imponerse la pena mínima legal , solicitada por la acusación..

4.- Respecto a los objetos que fueron intervenidos, el quad ha sido instrumento habitual para el transporte de la droga. Evangelina manifestó en el juicio que todos menos el todo terreno Ssanyong eran de su propiedad, sin que haya justificado ningún medio de vida ni de obtener ingresos , pues las fotocopias de documentos sobre compraventas de vehículos están a nombre de otras personas en localidades fuera de la provincial de Huelva. Las facturas de joyas parecen hechas "ad hoc" para su aportación así como los "presupuestos" de una grabadora DVD (10.12.07) y TV Samsung 40" y reproductor DVD (14.12.06), mereciendo crédito sólo la factura del del TV de 20" adquirido el 18 de enero de 2.008 acompañado de su ticket. Las dos motocicletas KTM fueron adquiridas los días 12 y 13 febrero de 2008. El Ssanyong Rexton RX 270 fue comprado en 29 de septiembre de 2.006 al concesionario por 31.200 euros (f. 377) y aunque a nombre de Carlos Jesús, éste autorizó a Mario a recoger o retirar dicho vehículo ....DDD "por no poder hacerlo por motibo de travajo" (sic) según documento en sobre aparte, y estaba en poder de Mario con sus llaves y documentación (f. 516), teniendo también en su poder fotocopias de su D.N.I. y permiso de conducir y permiso de circulación de un Opel Astra matrícula .... NJX a nombre del mismo Carlos Jesús, cuya titularidad ha de considerarse meramente nominal. De manera que procede decretar el comiso de los objetos intervenidos como procedentes de los beneficios del tráfico ilegal en aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal .

5.- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

En virtud de lo expuesto , el Tribunal ha decidido

ABSOLVER a Mario y Evangelina del delito de receptación de que se les acusaba, declarando de oficio dos séptimas partes de las costas.

CONDENAR a Mario y Evangelina, como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, a pena de PRISIÓN DE OCHO MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de dos séptimas partes de las costas.

CONDENAR a Isidro, Mario y Evangelina, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las siguientes penas:

a Mario y Evangelina, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, PRISIÓN DE CINCO AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 600 EUROS, así como al pago de dos séptimas partes de las costas; y

a Isidro, con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de haber cometido el hecho a causa de su adicción, PRISIÓN DE TRES AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y MULTA DE 600 EUROS, o apremio personal subsidiario de quince días en caso de impago e insolvencia y al pago de la séptima parte de las costas.

Decretamos el comiso de la droga, para cuya destrucción se oficiará al centro que la tiene en depósito , así como de los demás efectos intervenidos.

Se ratifican las actuaciones que obran en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias y, para el cumplimiento de las penas, se aplica el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa y no se haya aplicado previamente a otras responsabilidades.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.