Sentencia Penal Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 45/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 45/2010

(Derivado del Procedimiento Abreviado nº 4.135/2009 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid)

SENTENCIA Nº 47/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 3 de febrero de 2011.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal como Rollo de Sala nº 45/2010, por un delito contra la salud pública, procedente del Procedimiento Abreviado nº 4.135/2009 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, contra el acusado Alexander , con Permiso de Residencia nº NUM000 , natural de Guayaquil (Ecuador), nacido el día 21-7-1978, hijo de Jorge y Norma, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Carlos Plasencia Baltes y defendido por el Abogado don César Wilber Maldonado Quispe, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, teniendo lugar el juicio oral el día 2 de febrero de 2011 , siendo Ponente el Magistrado don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que consideró autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de prisión de cuatro años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 590 euros de cuota con responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de privación de libertad en caso de impago, así como el pago de las costas, con comiso de la droga y de la cantidad ocupada.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó la libre absolución del mismo. Con carácter alternativo, interesó la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal en relación con los arts. 20.2 y 7 .

Hechos

El acusado Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19.30 horas del día 9 de junio de 2009 fue sorprendido por agentes de la Policía Municipal en la Calle Beata Ana de Jesús de esta ciudad de Madrid, en las inmediaciones de donde tenía aparcado su automóvil con matrícula ....RRR , en el que en la guantera de dicho vehículo guardaba una bolsa de plástico conteniendo cuatro envoltorios de marihuana y 18 papelinas de cocaína, encontrándose también otro envoltorio de marihuana que llevaba el acusado debajo de los pantalones que llevaba puestos. Portando el acusado las indicadas sustancias con la intención de transmitirlas a terceras personas para el consumo ilícito de las mismas.

La marihuana ocupada al acusado tenía un peso total de 10'29 gramos con un precio total en el mercado ilícito de dicha sustancia de 36,38 euros. Y la cocaína intervenida al acusado en las 18 papelinas tenía un peso total 1.234 miligramos, de los que 534 miligramos tenían una riqueza en cocaína pura del 86'7 por ciento y 700 miligramos tenían una riqueza en cocaína pura del 40 por ciento; siendo su precio en el mercado ilícito de 177,2 euros.

En el momento de ser detenido el acusado, se ocuparon en su poder 20 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en el juicio oral, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia. Mereciendo que se destaquen las consideraciones que siguen.

Es de destacar fundamentalmente el testimonio en el juicio oral del Policía Municipal NUM001 que constituyó prueba directa, clara y contundente, de que, tras observar tal policía y otro compañero una actitud en el acusado que les pareció sospechosa, decidieron proceder a su identificación así como al registro de su persona, encontrando que llevaba debajo de los pantalones una bolsita con una sustancia, así como las llaves de un vehículo y un documento en el que aparecía la matrícula de un vehículo, preguntándole los policías por el lugar donde estuviera aparcado dicho vehículo, contestando el acusado de forma evasiva para no decir tal lugar, por lo que los policías buscaron por las inmediaciones, encontrando cerca el indicado vehículo, procediendo los policías a su registro, encontrando en la guantera una bolsa de plástico en la que, a su vez, se guardaban cuatro bolsitas más similares a la que llevaba en su persona el acusado y dieciocho papelinas. Siendo también de semejante cariz el resultado del testimonio en el juicio oral del Policía Municipal NUM002 . Pruebas a las que debe dárseles un alto grado de credibilidad subjetiva ya que se trata de testigos sin ninguna relación particular ni con el acusado ni con los hechos enjuiciados, pues se trata de agentes de policía que tuvieron conocimiento de los hechos por los que declararon en el juicio oral en virtud del ejercicio de sus funciones públicas como tales funcionarios, por lo que no procede ni siquiera sospechar que tales testigos pudieran albergar algún tipo de interés personal contra el acusado de la suficiente entidad como para mentir en el juicio oral, incurriendo en un delito de falso testimonio, para imputar al acusado unos hechos que no se correspondieran con la realidad de las cosas.

Y frente a las pruebas testificales antes citadas, la declaración exculpatoria del acusado en el juicio oral no puede tener entidad suficiente como para desvirtuar tales pruebas testificales; ni siquiera para que este Tribunal albergara racionalmente dudas acerca de los hechos. Y ello por cuanto que a diferencia de los testigos, el acusado sí tiene un interés personal y directo, muy importante, en el resultado del juicio pues es él el enjuiciado por un delito grave, lo que hace que sea razonable sospechar en el alto riesgo de que el acusado pueda mentir para conseguir su exculpación; riesgo que resulta incrementado por el derecho constitucional del acusado a no confesarse culpable, con la consiguiente imposibilidad de que se le pudiera exigir responsabilidad jurídica alguna en el caso de que efectivamente mintiera. Y además por lo inconsistente de la versión que aporta el acusado en el juicio oral pues dice que la droga era de un amigo, pero, sin embargo, aparece en su poder y en la guantera de su propio vehículo, al tiempo que afirma que la droga la había adquirido su amigo para el consumo compartido entre los dos el mismo día de los hechos, pero mantiene igualmente que no sabía que la droga estuviera en su vehículo.

Por otro lado, el informe emitido por la Agencia Española del Medicamento, obrante a los folios 37 y siguientes de las diligencias previas, acredita la clase, peso y pureza de las sustancias ocupadas, en los concretos términos que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

Obrando a los folios 58 y siguientes de las indicadas diligencias previas el informe sobre el precio en el mercado ilícito de las drogas intervenidas.

En cuanto a la finalidad para la que el acusado tenía en su poder las drogas antes citadas, lo cierto es que no aparece practicada en el juicio oral prueba alguna que de forma directa acredite tal finalidad. Ahora bien, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es preciso que se citen resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Pues bien, y como ya se ha expresado con anterioridad, las pruebas practicadas en la presente causa han acreditado directamente que la droga intervenida se hallaba distribuida en un total de veintitrés envoltorios, lo que es lógicamente compatible con la llevanza de las drogas dispuestas ya para la venta inmediata al menudeo a terceras personas, siendo lógicamente incompatible con que la droga la llevara el acusado para el propio consumo pues en tal caso lo lógico es que se lleve toda la droga junta, sin previa distribución, tomando el consumidor cada vez la dosis que considere más oportuna para satisfacer su necesidad de consumo en cada momento; y que la droga la llevaba el acusado en la vía pública, lo que es más compatible con el destino de dicha sustancia a posibles compradores de la misma en la vía pública que con el autoconsumo de la droga por el acusado; lo que debe relacionarse con la falta de acreditación de que el acusado sea consumidor de cocaína y lo inconsistente de su explicación sobre el hecho de que las drogas aparecieran en su vehículo; circunstancias que vienen a corroborar en cierta forma el valor probatorio de los indicios antes indicados.

En definitiva, este Tribunal considera que las pruebas practicadas han acreditado de forma indubitada que el acusado tenía en su poder las drogas antes expresadas y que las tenía en su poder con la intención de transmitirlas a otras personas para su consumo ilícito, sabiéndose por notoriedad que la cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud de las personas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; siendo clara la subsunción de los hechos probados en el indicado delito ya que tales hechos suponen que el acusado tenía en su poder tanto cocaína como marihuana, siendo la primera una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud de las personas, teniendo la tenencia de la droga la finalidad de transmitirla a terceras personas para su consumo ilícito.

TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En concreto, no procede apreciar la concurrencia de ninguna atenuante de la responsabilidad penal que pudiera derivarse de una supuesta drogadicción del acusado pues dicha atenuación se justifica únicamente en aquellos casos en los que, además de la drogadicción, se acredita de forma indubitada en la causa que la drogadicción ha influido en las facultades del acusado para comprender la ilicitud del hecho penalmente típico o para determinar su conducta conforme a tal comprensión, o al menos que la drogadicción haya sido la causa de la comisión del delito (Cf. arts. 20.2º, 21.1ª y 21.2ª del Código Penal ). Y en la presente causa, sin perjuicio de que no se ha practicado prueba suficiente de que el acusado sea ni siquiera consumidor habitual de alguna droga, mucho menos de que padezca alguna drogadicción, de lo que no obra tampoco prueba alguna es de que las facultades intelectivas o volitivas del acusado hubieran estado en alguna medida alteradas o influidas por una supuesta drogadicción. Debiéndose recordar aquí la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 8 de septiembre de 2005 , conforme a la que la concurrencia de circunstancias atenuantes o eximentes corresponde probarla a quien las alega, debiendo estar, para su estimación, tan probadas como el hecho mismo.

QUINTO.- En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal , conforme a la redacción actual de dicho precepto dada por la Ley Orgánica 5/2010 , aplicable en el presente caso en cuanto establece una penalidad inferior a la redacción vigente a la fecha de los hechos, aparece castigado en abstracto el delito enjuiciado con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga; debiéndose individualizar dicha pena en el caso concreto atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado, conforme se establece en el art. 66.1.6ª del Código Penal ; por lo que, en definitiva, y teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga objeto del concreto delito cometido por el acusado, pero también el hecho de que estuviera distribuida en los términos que se declaran probados en esta sentencia, que implica un peligro de que fuera transmitida a una cierta pluralidad de personas, la penalidad se individualiza en la prisión de tres años y seis meses y la multa de 250 euros.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , en el que se establece que en los tipos de delitos como el que es objeto de condena en la presente sentencia, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto del delito, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias provenientes del mismo, procede el comiso de la droga objeto del delito. No así del dinero intervenido al acusado pues no se ha practicado prueba alguna que acredita la relación de dicho dinero con el delito cometido por el acusado.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alexander , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de doscientos cincuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga intervenida, a lo que se dará destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.