Sentencia Penal Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 44/2010 de 06 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Séptima

Rollo 44/2011 - P.A

Órgano Procedencia : JDO. INSTRUCCION N. 28 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1952/2010

SENTENCIA Nº 47/2011

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En MADRID, a seis de abril de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1952/2010 , procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 28 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de estaba, contra Joaquín con DNI número NUM000 nacido el quince de abril de 1971 en Neubckun (Alemania) hijo de Jesús y de Encarnación; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. Virginia Lobo Ruiz y defendido por el Letrado D. Ricardo José García Vieite, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Dña. Ana Sanz Álvarez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de cinco meses a razón de 20 euros día multa, y condena en costas.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 8 de marzo de 2010, sobre las 11'45 horas, Joaquín Tornero, mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de enriquecerse de manera ilícita, se personó en la sucursal de Caja Madrid sita en la calle Alcalá nº 1 de esta Capital pretendiendo cobrar un talón al portador con nº 6.386.492 por importe de 4000 euros, aparentando ser el legítimo tenedor del mismo pese a que se había encontrado el referido cheque en la calle, sin que consiguiera su propósito al haber avisado la titular de la cuenta a la sucursal de que el talón se había extraviado, por lo que el mismo no fue hecho efectivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249, y 16 y 62 del Código Penal en la actual redacción dada al mismo por la L.O. 5/2010 de 22 de junio .

SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Joaquín Tornero al intentar cobrar un cheque por importe de 4000 euros que se había encontrado, pese a saber que no era el legítimo titular del mismo y aparentando serlo en la sucursal bancaria a la que se dirigió con tal finalidad.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esta prueba viene constituida principalmente en la declaración de la testifical del director de la sucursal de Caja Madrid en el acto del juicio oral, al que no ha comparecido el acusado pese a estar debidamente citado y con el apercibimiento de que, de no comparecer, podría celebrarse el juicio en su ausencia, por la declaración de uno de los agentes de Policía que procedieron a su detención, y por la documental consistente en la unión del cheque original a las actuaciones.

En el acto del juicio el testigo manifiesta que era el director de la sucursal de Caja Madrid del número 1 de la calle Alcalá de Madrid y que habían recibido una notificación de que se había perdido un cheque al portador, por parte de un cliente titular de la cuenta contra la que se había librado el cheque. Aproximadamente un cuarto de hora después fue a la sucursal una persona con la intención de cobrar ese cheque por lo que avisaron a la Policía, permaneciendo este individuo tranquilamente esperando en la Caja hasta que se personaron los agentes.

El funcionario de Policía que también comparece como testigo manifiesta que acudieron a la referida sucursal de Caja Madrid en la calle Alcalá nº 1 y detuvieron a una persona, que en las diligencias policiales consta identificado como Joaquín Tornero, al que conocían por ser un indigente habitual de la zona que suele pedir en la calle Mayor y quien les reconoció que se había encontrado el talón en la calle y que al ver que eran 4000 euros había intentado cobrarlo pero no había tenido suerte.

Consta como se ha dicho unido a las actuaciones el cheque original que el acusado, de conformidad con la testifical expuesta pretendió cobrar y que había sido extraviado poco antes, tratándose de un cheque al portador por importe de 4000 euros. Lleva en el dorso un endoso consistente en el DNI y la firma de la titular de la cuenta, que, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 122 y siguientes de la Ley Cambiaria y del cheque, Ley 19/1985 de 16 julio 1985 es un endoso en blanco que transmite todos los derechos resultantes del cheque por lo que no impediría que fuera cobrado por el tenedor legítimo del talón, sin que pueda entenderse que lo sea el acusado puesto que no lo adquirió de buena fe, existiendo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 615 del CC la obligación de devolver las cosas muebles que fueran encontradas.

En atención a que la conducta, en este caso de Joaquín Tornero supone el incumplimiento, con ánimo de lucro de la obligación prevista en el art. 615 del CC en algunas ocasiones (entre otras SAP Barcelona de 16 abril 2007 ) se ha entendido que estos hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 del C.P . y no de un delito de estafa de los arts. 248 y 250 del mismo Código . Sin embargo no sólo no sería posible la condena por este tipo penal al haberse formulado acusación por delito de estafa y no tratarse de dos delitos homogéneos, sino que la Sala 2ª del T.S. interpretaba que los hechos deben de ser calificados como un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1.3º del C.P .. Así lo ha entendido el Alto Tribunal en las sentencias de 8 de abril de 2002 , 28 febrero 2005 , ó en la de 24 de septiembre de 2008 . En la de 28 de febrero de 2005, la Sala 2 ª mantiene que "En el caso de autos, el acusado se encontró un cheque al portador, extraviado por su legítimo tenedor, y lo presentó al cobro en una oficina de la entidad de ahorro contra la que había sido librado, logrando que le fuera hecho efectivo.

El cheque, como es sobradamente conocido, es un título valor que incorpora una orden de pago, pura y simple, dirigida por el librador sobre fondos disponibles en el banco o entidad de crédito contra los que se libra, y entre cuyas modalidades figura el cheque "al portador", caracterizado porque el pago deberá hacerse, a su presentación, al portador o tenedor del mismo, sin que la entidad obligada al pago deba hacer, en principio, ninguna comprobación especial, dado el carácter esencialmente formal de este título y las exigencias de la buena fe, en cuanto principio esencial del tráfico mercantil (v. arts. 106, 111 c), 134 y concordantes de la Ley Cambiaria y del Cheque, y el arts. 2 y 57 del C. de Comercio).

Mas, si desde la perspectiva de la entidad obligada al pago, se cumple haciendo el pago a la persona que presente el título, sin necesidad -en principio- de ninguna otra comprobación; desde la perspectiva del tenedor del cheque, únicamente está legitimado para exigir su pago "el tenedor legítimo"; consiguientemente cuando el poseedor del cheque carezca de esta condición, la presentación al cobro hecha por el mismo no puede considerarse jurídicamente válida, es decir, conforme a Derecho; de tal modo que, si la entidad obligada al pago conoce esta irregularidad, no podrá hacer efectivo el pago al presentador del título, pese a tratarse de un título al portador (v. art. 154 de la Ley Cambiaria y del Cheque y concordantes).

En el presente caso, el acusado -de modo patente- no era un tenedor legítimo del cheque y, por tanto, al presentarlo al cobro "aparentó serlo", engañando así a los empleados de la entidad librada, sorprendiendo la buena fe de sus empleados, que, como consecuencia de ello, le hicieron efectivo su importe, cumpliendo la obligación de pago del cheque previamente asumida.

Es incuestionable, por tanto, que ha existido una conducta engañosa por parte del acusado con suficiente entidad para dar lugar a un desplazamiento patrimonial a favor del mismo, muestra evidente del ánimo de lucro con el que actuó de tal modo".

En el momento de dictarse la presente sentencia el art. 250 del C.P . ha sido modificado por la L.O. 5/2010 de 22 de junio eliminando la agravación específica que se preveía en la anterior redacción, en el nº 3 de dicho precepto por el uso de cheque, por lo que los hechos tienen la consideración de una estafa básica del art. 248 y 249 del C.P ..

Por último hay que decir que el delito ha sido cometido en grado de tentativa ya que el culpable no consigue su propósito tras haber realizado todos los actos que objetivamente podrían producirlo y por causas independientes de su voluntad, al haber avisado la titular de la cuenta con rapidez a la entidad bancaria de la pérdida del cheque, de manera que cuando poco después, un cuarto de hora aproximadamente según refiere el testigo, el acusado compareció para intentar cobrar el cheque la sucursal conocía ya que no tenía que abonarlo y por ello no lo hizo.

Se trata por lo tanto de un supuesto de inidoneidad relativa, punible de acuerdo con la redacción del art. 16 del C.P ., puesto que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico, y como dice la sentencia de la Sala 2ª del TS de 5 de diciembre de 2000 la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto.

No obstante teniendo en cuenta que el acusado no llegó a cobrar cantidad alguna y por las circunstancias ya descritas de ninguna manera iba a poder hacerlo este Tribunal entiende que procede, por aplicación de lo dispuesto en el art. 62 del C.P. imponerle la pena inferior en dos grados a la prevista para el delito consumado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, las circunstancias personales del acusado en el momento en el que comete los hechos quien, como relata el policía que comparece de testigo era un indigente que pedía en la calle Mayor, así como por otra parte la cantidad de la que pretendía beneficiarse, este Tribunal entiende proporcional imponerle a Joaquín Tornero, dentro de la extensión de un mes y quince días a tres meses de prisión, resultante de rebajar en dos grados la prevista en el art. 249 del C.P ., la de dos meses de prisión que, de conformidad con lo que establecen los arts. 71.2 y 88 del C.P . se sustituyen por cuatro meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, dada su situación de indigencia, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago.

CUARTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Joaquín Tornero como autor penalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 248, 249, 16 y 62 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS MESES DE PRISIÓN, que, de conformidad con lo que establecen los arts. 71.2 y 88 del C.P . se sustituyen por CUATRO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.