Sentencia Penal Nº 47/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 84/2012 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00047/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: - PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 37 2 2012 0100141

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000084 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000186 /2010

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

RECURRIDO/A: Nemesio

Letrado/a: DAVID SACRISTÁN RUIZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 40/12

En Guadalajara, a once de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado nº 186/10 procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara , a los que ha correspondido el Rollo nº 84/12, en los que aparece como parte apelante, el MINISTERIO FISCAL, y como parte apelada, D. Nemesio asistido por el Letrado D. DAVID SACRISTÁN RUIZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- En fecha 14 de junio de 2012, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: "ÚNICO.- Siendo probado y así se declara que, con fecha 16 de enero de 2006, Sabina interpuso denuncia contra su esposo, el acusado, Nemesio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, por la presunta comisión por parte del mismo, de un delito de malos tratos en la persona de la denunciante, producidos el día 10 de enero de 2006, en el domicilio de ambos, al tiempo de los hechos enjuiciados, sito en la calle Acacias del municipio de Tórtola de Henares (Guadalajara).= La perjudicada, en el acto del plenario, se acogió a su derecho a no declarar.= De lo actuado en juicio, no resulta fehacientemente probado, la comisión por parte del acusado, del delito objeto de acusación", y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente a Nemesio del delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el MINISTERIO FISCAL, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 11 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 14 de junio del año 2011 que absuelve al denunciado del delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo- y único- del recurso de apelación. Sostiene el recurrente que la Sentencia absolutoria dictada en la instancia se sustenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente para la destrucción del principio de presunción de inocencia, producto de la falta de ratificación en el plenario por parte de la perjudicada de sus declaraciones prestadas en dependencias policiales y ante el órgano instructor. Arguye quien recurre que de conformidad con lo establecido en el artículo 730 de la ley de enjuiciamiento criminal , el Ministerio Público solicitó la lectura de las declaraciones efectuadas por la perjudicada a los fines de obtener prueba de cargo suficiente, siendo denegada dicha petición- a su entender de forma improcedente- por la juzgadora de instancia, pues al decir del recurrente no debe confundirse el derecho a no declarar, con la posibilidad de someter a la denunciante a la ratificación, o no, de sus declaraciones sumariales.

La doctrina del TS al respecto aparece recogida en las siguientes resoluciones:

1.- STS 31/2009 de fecha 27 de enero cuando dice "A) La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del artículo 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730 debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 , 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

C) Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

D) En todo caso, además, si el art. 730 ó el 715 hubiera sido de aplicación, que no lo son por las razones expuestas, hubiera sido imprescindible, en ese hipotético supuesto, la lectura de la declaración sumarial en el Juicio Oral, incorporándola así a la vista, y observándose los principios de publicidad, contradicción e inmediación. Lectura que no se llevó a cabo en este caso, porque correctamente lo denegó el Tribunal de instancia, aunque indebidamente luego la valoró como prueba de cargo".

Dicha doctrina ha sido reiterada en la STS 129/2009, de 10 de febrero , y en la 17/2010 de 26 de enero .

2.- STS 459/2010 de fecha 14 de mayo del año 2.010 al sostener "Y en este sentido dos son las cuestiones capitales que han de abordarse, a saber: si, en efecto, tenía la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establece el artículo 416.1 de la Ley procesal y, en segundo lugar, las consecuencias de orden probatorio que de su silencio se derivaban, en concreto acerca del valor que, como consecuencia de tal circunstancia, cupiera atribuir a las declaraciones anteriores al acto del Juicio oral.

1) En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda ninguna, en nuestro criterio, acerca de la posibilidad de ejercicio por (...) del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose por tanto las previsiones del artículo 416.1 en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hoy vigentes y de plena aplicación, que dispone que "Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial ..."

Y como se dijera ya, en idénticos términos, en nuestras Sentencias de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 , anteriores por cierto a la aquí recurrida:

"La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado."

Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento:

"El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente ( artículo 24 de la Constitución ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución .

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos - artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos - artículo 416.1. º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiar que tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias nº 1062/1996, de 17 de diciembre y en la nº 331/1996, de 11 Abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch , TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta , TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró , TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986 ). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el art. 6.1 y 3 d) del Convenio .

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006 , de 6 de junio , pudo decir "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado."

Tras todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal "a quo" apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circustancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar.

Pero no siendo en absoluto éste el caso, toda vez que ni la Audiencia hace referencia concreta a ello ni parece compadecerse una tal interpretación con el dato de que la testigo asistiera al acto del Juicio oral, una vez rota ya cualquier clase de relación con el acusado al que manifiesta no haber visto desde la presentación de su denuncia, acompañada de un Letrado por ella designado para su asesoramiento, resulta evidente que la dispensa se ejerció también desde las exigencias de la íntegra capacidad y libertad, necesarias para su plena validez.

A partir de lo anterior, de ningún modo podría tampoco afirmarse la existencia de una verdadera "imposibilidad" de práctica de la prueba testifical en el Juicio, sino más bien la del ejercicio de un derecho legalmente reconocido a la declarante, máxime cuando el Tribunal, de manera inconsecuente con la lógica de su propio criterio ulteriormente utilizado (presencia de un supuesto de "imposibilidad de práctica probatoria"), no apercibió formalmente a la testigo de su obligación de declarar, como hubiera sido necesario para afirmar que se agotaron realmente todas las posibilidades de llevar a cabo la práctica de la prueba que, recordemos una vez más, era la esencial de que se disponía para la imposición de unas penas de indudable entidad.

2) Dicho lo anterior, procede ahora dilucidar la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía, primero, y a su ratificación de las mismas ante el Juez de Instrucción, después.

Dejando al margen la posible discusión, suscitada por el recurrente en el Primero de sus motivos, acerca del valor de lo declarado en sede policial por no haberse realizado a la denunciante la advertencia legal de la inexistencia de la obligación de declarar, cuestión por demás polémica en nuestra doctrina como ampliamente se explica en el Fundamento Jurídico Segundo de la recientísima STS de 4 de Marzo de este mismo año , a la que resulta innecesario atender habida cuenta de que consta que dicha advertencia sí que fue correctamente formulada por el Instructor cuando la testigo declara ante él y se reitera en la versión de los hechos previamente ofrecida a la Policía, y teniendo en cuenta que los Jueces "a quibus" cumplieron con el requisito establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el sentido de dar lectura pública en el acto del Juicio a las declaraciones precedentes, la cuestión se centra, por tanto, en determinar si concurre la condición habilitante para la posibilidad de introducción, en el acervo probatorio disponible para el enjuiciamiento, de ese material obtenido fuera del Juicio y, por ende, sin cumplir con plenitud los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, que requeriría su práctica íntegra ante el Tribunal que habrá de valorar finalmente el resultado probatorio. En este sentido, prosiguiendo con lo que ya adelantábamos líneas atrás, hay que volver a mencionar ahora las repetidas Sentencias de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 (...) Tesis que se han reiterado incluso en la última Resolución de esta Sala, la tan reciente STS de 5 de Marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SsTS de 17 de Diciembre de 1997 y la de 27 de Noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de Abril , y 1587/97 , de 17 de Diciembre , "...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral..." , a las que cabría, a su vez, añadir otras anteriores como la también STS de 11 de Abril de 1996 .

Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SsTS de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 , que: "tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario."

Por consiguiente, resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal, ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento.

Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia.

Semejante sacrificio de los derechos procesales del acusado no resultarían, en ningún caso, aceptables en el procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, salvo en aquellos supuestos verdaderamente excepcionales y plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica en el Juicio de la prueba, lo que, como ya se ha repetido, no es el caso que nos ocupa.

Y así, a modo de ejemplo, puede mencionarse que en el Seminario de Fiscales encargados de Violencia de Género del año 2006 se afirmaba ya que "El derecho de dispensa contemplado en el artículo 416 de la LECr , dificulta extraordinariamente la consecución de una Sentencia condenatoria cuando la víctima se acoge a su derecho" .

Habiéndose alcanzado, de igual manera, una conclusión semejante por parte de los Jueces y Magistrados asistentes al Seminario sobre "La dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " , organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en Mayo de 2009 .

Lo que por otro lado no debe, en absoluto, confundirse con aquellos otros supuestos en los que es el acusado el que ejerce su derecho constitucional a no declarar pues, en ellos, como tiene también razonado la Jurisprudencia de esta Sala en diversas ocasiones (SsTs de 4 y 9 de Marzo , 7 de Julio de 2009 o la repetida de 4 de Marzo de 2010 , entre otras) y el propio Tribunal Constitucional ( STC 38/2003 (LA LEY 1370/2003), de 27 de Febrero , por ejemplo), es el mismo declarante, al negarse voluntariamente a ofrecer ante el Tribunal su versión de los hechos, quien justifica con ese actuar la posibilidad de rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la Instrucción, con todas las garantías de esa fase procesal, mientras que en casos como el que aquí nos ocupa, como decíamos, sería a la postre tan sólo la decisión de un tercero, como la propia denunciante, quien privara a la Defensa de una práctica de la prueba con las necesarias garantías derivadas de la publicidad, oralidad, contradicción e inmediación ante el Juzgador, permitiendo de esta forma que se plantease la posibilidad de traer al acervo probatorio, sin intervención de la voluntad del acusado, material no sometido a tales principios esenciales de nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

Una cosa es, por otro lado, el ejercicio puntual del derecho a no declarar del acusado, que se agota en cada oportunidad y sin afectar al resultado de las decisiones adoptadas en otros momentos, previos o posteriores, y otra, bien distinta, la del testigo al que, en realidad, se le reconoce, en los contados supuestos contemplados en la norma, la facultad general de disponer sobre si sus declaraciones han de integrar, o no, el material probatorio de cargo contra su pariente.

En definitiva, reconocido, con base en las razones que ya han quedado expuestas, el derecho de la denunciante a eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral, haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el artículo 707 de la Ley procesal , en relación con el 416.1 de ese mismo Cuerpo legal, con la clara y voluntaria intención de que sus manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su esposo, resulta de todo punto evidente que carecería de sentido acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio, no sólo contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho, legalmente reconocido, sino, lo que es más, privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos, existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el Juicio oral ni imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto, que habilitan, con carácter excepcional y tasado ( arts. 714 y 730 LECr ), la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral, pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador".

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la resolución recurrida sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de junio del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL DE GUADALAJARA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.