Sentencia Penal Nº 47/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 58/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a cinco de marzo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación no 58/2011, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 34/2010, del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria , seguido por delito contra la salud pública contra don Gregorio , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don José Lorenzo Hernández Penate y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Pérez Diepa; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; representado por la Ilma. Sra. dona María del Pilar Rodríguez Rodríguez; siendo Ponente la Iltma. Sra. dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado no 34/2010 en fecha veinte de agosto de dos mil diez se dictó sentencia, con la siguiente declaración de Hechos Probados:

"PRIMERO. Sobre la 1:05 horas del día 20 de septiembre de dos mil nueve Gregorio , con total desprecio hacia la salud ajena, encontrándose en la calle Pintor Pepe Dámaso de esta capital, de esta capital, entregó a un individuo no identificado un trozo de hachis, dándole éste a cambio un billete de 10 euros. Siendo observado tal intercambio por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM000 , y NUM001 .

Procediéndose a la detención de Gregorio a continuación.

SEGUNDO. Al acusado se le incautaron 86,12 gramos de hachis que poseía con idéntica finalidad de venta a otras personas, y 35,80 euros procedente de su actividad ilícita.

TERCERO. El hachís que el acusado vendió y poseía para tal fin alcanza en el mercado un valor de 420 euros.

CUARTO.- Gregorio había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 1 de septiembre de dos mil ocho a la pena de tres anos de prisión y multa de 40 euros por un delito contra la salud pública, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda."

SEGUNDO.- El fallo de la referida sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Gregorio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal referido a sustancia que no causa grave dano a la salud, con la circunstancias agravante de responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de dos anos y diez meses de prisión, y multa de 840 euros, con 15 días de responsabilidad personal en caso de impago, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dos anos y diez meses; condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Gregorio , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia y no estimándose necesaria la celebración de vista, se senaló día y hora para deliberación y votación, tras lo cual quedaron pendientes de dictar sentencia

Hechos

No se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, la cual se suprime y se sustituye por la siguiente:

"Sobre la 1:05 horas del día 20 de septiembre de 2009, el acusado don Gregorio (mayor de edad y condenado en sentencia firme dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, a la pena de tres anos de prisión y multa de 40 euros por un delito contra la salud pública) , se encontraba en la calle Pintor Pepe Dámaso de Las Palmas de Gran Canaria, y funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía le incautaron 86,12 gramos de hachis y 35,80 euros, sin que haya quedado probado que el acusado tuviese en su poder la referida sustancia con la finalidad de destinarla al tráfico ilícito".

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado se alza frente a la sentencia de instancia al objeto de que aquél sea absuelto del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave dano a la salud, por el que fue condenado, pretensión que sustenta en una errónea valoración de las pruebas y en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar senalando que cuando aquélla recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas disfrutó el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En el presente caso, salvo la naturaleza y peso de los 86,12 gramos de hachís que fueron intervenidos al acusado, acreditados en virtud del informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, unido a las actuaciones, el resto de medios de prueba valorados por la Juez "a quo" son de carácter personal y están constituidos por la declaración prestada por el acusado, prueba testifical de cargo (testimonios ofrecidos por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional no NUM000 y NUM001 ) y prueba testifical de descargo (testimonio ofrecido por don Abelardo y dona Modesta , amigo y hermana, respectivamente del acusado).

La representación procesal del acusado admite que a éste le fueron ocupados por la Policía 86,12 gramos de hachís y 35,80 euros, extremos éstos que, asimismo, se infieren de los testimonios ofrecidos por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policías anteriormente referidos.

Igualmente, la testifical de los agentes es apta para acreditar que un individuo no identificado entregó un billete de diez euros al acusado y que, su vez, éste le entregó algo; sin embargo, la misma no puede acreditar que lo entregado por el acusado fuese hachís, tal y como se declara probado en la sentencia de instancia, puesto que la acreditación de tal extremo únicamente es posible a través de pruebas de carácter técnico que permitan concluir si, en efecto, estamos ante una sustancia estupefaciente y, caso positivo, la clase de sustancia, y, de tratarse de hachís, el nivel de THC en su composición.

Por tanto, prescindiendo de la referida transacción de hachís, a los efectos de determinar si en la conducta del acusado concurren todos los elementos del delito contra la salud pública por el que aquél ha sido condenado, quedarían únicamente los hechos incontrovertidos anteriormente referidos, esto es, que el acusado estaba en posesión de 86,12 gramos de hachís y de 35,80 euros.

Pues bien, dado que el elemento subjetivo del tipo penal, consistente, en el ánimo tendencial de destino al tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente en cuestión, lo extrae la Juez "a quo" de la previa transacción de hachís, ya descartada, no cabe más que concluir la ausencia de datos objetivos de los que se pueda inferir sin duda alguna la existencia de dicho ánimo, habida cuenta de que, en primer lugar, el acusado ha sostenido en todas sus declaraciones que el hachís aprehendido lo iba a consumir con otros familiares (extremo que trató de acreditar con la declaración de su hermana Modesta , cuyo testimonio no es rechazado por la Juez "a quo", sino que, incluso, es considerado por ésta como no incompatible con lo testificado por los policías actuantes), en segundo lugar, que la cantidad de dinero incautada al acusado no es significativa y, por último, que el peso del hachís intervenido se encuentra dentro de los márgenes fijados por diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como acopio medio de dicha sustancia para el autoconsumo.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 903/2007, de 15 de noviembre , recuerda que "No obstante, la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 , y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ), y en relación al hachís ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades que excedan de 50 gramos ( SSTS. 4.5.98 , 12.2.96 ), aunque otra línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 ), e incluso la STS 403/2000 de 15.3 ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

Por tanto, no cabe más que apreciar el error en la valoración de las pruebas invocado, con infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Espanola, procediendo, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de absolver al recurrente del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Gregorio contra la sentencia dictada en fecha veinte de agosto de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado no 34/2010 , REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de ABSOLVER al acusado don Gregorio del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave dano a la salud, por el que fue condenado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, y acordando, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.