Sentencia Penal Nº 47/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 60/2012 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 47 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintinueve de febrero de dos mil doce.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON JAVIER GARCÍA APARICIO, en representación de DON Rodolfo , defendido por el Letrado DON MANUEL MAZA AYALA, contra Sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 51/2010, del JDO. DE LO PENAL nº 1 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y, como apelados DON Teodosio , representado por el Procurador DON HECTOR SALAZAR OTERO y asistido por el Letrado DON IVAN JIMENO MORENO y MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1de Logroño el día 4 de julio de 2011 se establecía en su fallo lo siguiente:

"Debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado DON Teodosio del delito de apropiación indebida del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables."

SEGUNDO .-Por la representación procesal de la acusación particular Rodolfo se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de adhesión por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos designándose ponente en la persona del Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD, y señalándose para examen y deliberación el día23-2-2012, quedando pendientes de resolución.

Hechos

UNICO .-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el apelante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº de Logroño de 4 de julio de 2011 por la que se absolvió al acusado Teodosio del delito continuado de apropiación indebida del que era acusado.

Efectivamente, Teodosio , abogado de profesión, y que había asistido en tal condición al denunciante Rodolfo en diversos procedimientos judiciales, fue acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por el denunciante (personado como acusación particular) como autor de delito continuado de apropiación indebida, sustancialmente, por entender que se había apoderado de cantidades de dinero que había percibido pero que en realidad eran de su cliente Sr. Rodolfo . Esas sumas serían:

a) 31.078,66 euros correspondientes al segundo mandamiento de devolución expedido por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Logroño a favor del Sr. Rodolfo en concepto de indemnización obtenida como consecuencia de un procedimiento civil 340/03 en el que el mencionado Rodolfo era demandante por presuntos daños causados al mismo en accidente de tráfico. Efectivamente, se basa la acusación en que el denunciado interpuso demanda de reclamación de cantidad por posibles perjuicios derivados de un accidente de tráfico. La demandada Compañía de seguros AEGON consignó durante la tramitación del procedimiento una primera cantidad a cuenta del resultado final del pleito (33668,08 euros), la cual le fue entregada al denunciante Rodolfo . Luego, cuando recayó sentencia firme, la Compañía de seguros AEGON consignó una segunda suma correspondiente al resto de principal a que se contrajo la condena de dicha sentencia (31.078,66 euros), la cual el fue entregada a la Procuradora del hoy denunciante Doña Macarena , quien a su vez la entregó al letrado Sr. Teodosio ; pero el referido letrado Teodosio habría percibido esa suma, la habría ingresado en su propia cuenta y no la habría entregado al denunciante Sr. Rodolfo .

b) 6000 euros que el denunciante, por medio de su entonces compañera sentimental Guadalupe , habría entregado al acusado para que la prestase en concepto de fianza en el procedimiento 168/2003 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño (en su condición de letrado del denunciante en ese procedimiento), que luego se le habría restituido a este y no había devuelto. Efectivamente, la acusación consideró que Guadalupe , pareja entonces del denunciante Rodolfo , entregó el 23 de mayo de 2002 una suma de dinero (seis mil euros) para que este los consignase judicialmente en concepto de fianza exigida por un Juzgado de instrucción par la puesta en libertad de Rodolfo , imputado en ese procedimiento; pero que sin embargo, cuando el Juzgado de instrucción canceló la fianza y restituyó más tarde ese dinero al acusado Teodosio , este no lo devolvió al Sr. Rodolfo , sino que se apoderó de él.

Es de significar ya un dato importante (por lo que más adelante se dirá) y es que la acusación particular ( Rodolfo ) en su escrito de conclusiones provisionales acusaba también a Teodosio de haberse quedado con la suma de 6985,43 euros en concepto de intereses derivados del juicio ordinario civil 340/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño antes aludido, y que sin embargo se ha demostrado en el curso del procedimiento que cobró personalmente el mencionado Rodolfo . En el acto de juicio oral retiró la acusación particular su acusación en relación a este extremo.

En el acto de juicio oral, y como cuestión previa, retiró asimismo la acusación particular su pretensión, asimismo contenida en su escrito de conclusiones provisionales, de que se aplicase el subtipo agravado del art. 250.7 en relación con el art. 252 del Código Penal (lo cual hubiera rebasado el límite penológico de la competencia del Juzgado de lo Penal determinando la atribución de la misma a esta Audiencia Provincial), manteniendo en definitiva la misma calificación que sostuvo el Ministerio Fiscal relativa a que el acusado fuera condenado como autor de delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 74 del Código Penal , si bien argumentó que procedería la aplicación de agravante genérica del art. 22.6 del Código Penal .

La sentencia apelada absolvió al acusado con base en una amplia y muy motivada argumentación que podemos sintetizar así:

a) En cuanto a la cuestión de la fianza de seis mil euros de la causa penal, consideró que las contradicciones en que incurrió en juicio la testigo Guadalupe así como en relación con lo que había declarado esta mismo testigo en fase de instrucción (en relación a lo cual fue expresamente interrogada en el acto de juicio), así como la propia inconsistencia de la declaración del denunciante en este punto determinaban que no se podía reputar probado que la referida suma de dinero de 6000 euros fuera aportada por Guadalupe o por el propio denunciante no por el acusado.

b) En relación a la presunta apropiación de la suma de 31.078,66 euros procedente del mandamiento de devolución correspondiente al juicio ordinario civil 340/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño, consideró la sentencia que aunque es cierto que con carácter general un abogado no puede apoderarse de las sumas de dinero entregadas para su cliente por un Juzgado so pretexto de que el cliente le adeuda dinero a él y de que queda pendiente la correspondiente liquidación, también es cierto que en este concreto caso, en el que existieron complejas relaciones jurídicas duraderas en el tiempo entre el Sr. Rodolfo como cliente y el Sr. Teodosio como letrado, las específicas circunstancias concurrentes, que minuciosamente detalla, no permiten descartar la existencia de un pacto verbal entre denunciante y denunciado, argüido por este último, en cuya virtud el primero habría autorizado al segundo verbalmente a quedarse con el importe de este segundo mandamiento a cuenta de las minutas y cantidades que le adeudaba por sus servicios como letrado en los más de 20 procedimientos judiciales en que le asistió en los seis años anteriores.

El apelante Rodolfo basa su recurso de apelación en los siguientes argumentos esenciales:

1º) En relación a la cuestión de los seis mil euros de la fianza del procedimiento del Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, pocas son las alegaciones que se contienen en el recurso, señalando no obstante que la juzgador "a quo" habría valorado inadecuadamente la testifical de Guadalupe , y que las contradicciones que se subrayan en la sentencia obedecen a que ha transcurrido mucho tiempo desde los hechos y que afectan a extremos poco importantes.

2º) El recurso se centra por el contrario de forma principal en lo relativo a la presunta apropiación por parte del denunciado de la suma de 31.078,66 euros que había consignado la Compañía de seguros Compañía de seguros AEGON.

Considera el apelante que fue Teodosio quien le pidió a la Procuradora Doña Macarena que le entregase a él ese dinero; que en relación al tercer mandamiento expedido en ese procedimiento, 6985,43 euros en concepto de intereses, no es cierto que el acusado le dijese a la procuradora que los abonase al cliente, sino que de la testifical de dicha procuradora lo que se acredita es que el acusado no le contestó nada a la procuradora sobre qué hacer con ese dinero, por lo que entonces esta lo devolvió al Juzgado, y a continuación el Juzgado expidió mandamiento de devolución por esa suma a favor del Sr. Rodolfo , que lo cobró. Que fue por este motivo por el que hubo un error en el escrito de calificación provisional de la acusación particular, al incluir esta suma como impagada por el acusado. Que el poder par pleitos que tenía el Sr. Teodosio no le facultaba para disponer del dinero que se le entregase, por lo que no le autorizaba para cobrar cantidades consignadas judicialmente. Que además, tomar posesión no es poder disponer de esas sumas. Que jamás existió el pacto verbal a que alude la sentencia, en cuya virtud se habría facultado por el Sr. Rodolfo al Sr. Teodosio para hacer suya la cantidad de 31.078,66 euros consignada por la Compañía de seguros Compañía de seguros AEGON. Que el acusado aduce al inicio de su declaración que el Sr. Rodolfo no tenía cuenta y que le indicó que ingresara el importe en la cuenta del letrado, ya que además tenía embargos; pero esto no es cierto dado que en esa época Sr. Rodolfo no tenía embargos y sí tenía cuenta donde se le pudo ingresar este segundo mandamiento de la Compañía de seguros AEGON por 31.078,66 euros. Que el acusado dijo en juicio que no recibió provisión de fondos en absoluto, pero la sentencia da por probado que el acusado sí recibió provisión de fondos de 1200 euros y antes de 3000 euros; aunque es cierto que el acusado había declarado esto en instrucción, no es lo que declaró en el plenario, donde reiteró que no había recibido nada en concepto de provisión de fondos. Finalmente, -y ello es definitivo a juicio del apelante-, si realmente hubiera existido ese pacto verbal, no se entendería cómo se le permite al acusado que cobre el primer mandamiento expedido en ese pleito civil, realizado en virtud de consignación de la Compañía de seguros AEGON por 33668,08 euros y que fue directamente cobrado por Rodolfo . Considera que el Tribunal Supremo mantiene que es improcedente que con pretexto de una liquidación de cuentas se intente retener las sumas a las que el letrado no tiene derecho por voluntad unilateral del mismo y que tal acto constituye delito de apropiación indebida. Por consiguiente la acusación particular no estaría obligada a acreditar las provisiones de fondos ya que el delito del que se acusa al Sr. Teodosio es de apoderarse del segundo mandamiento expedido en el proceso civil en virtud de la consignación realizada por la Compañía de seguros Compañía de seguros AEGON y no habría necesidad de demostrar las provisiones de fondos entregadas al citado abogado por el denunciante, que además de las que menciona la sentencia incluyen otra de 2.670.000 pesetas.

SEGUNDO.- En relación a lo que constituyó la primera parte de la acusación formulada, relativa al presunto apoderamiento por parte del letrado Teodosio de la cantidad de seis mil euros que en su día se había prestado por el denunciante por medio de su compañera sentimental en concepto de fianza, es de resaltar que la sentencia declara no probada esta alegación mediante una amplia y exhaustiva motivación, fundada exclusivamente en la valoración de la prueba personal practicada en el plenario (declaración del acusado Teodosio , del testigo denunciante Sr. Rodolfo , pero también y sobre todo de la testifical de Guadalupe ). El recurrente, que ciñe casi todo su recurso a la otra parte sobre la que versó su acusación (el presunto apoderamiento por el Sr. Teodosio de la suma de 31.078,66 euros procedente del juicio ordinario civil 340/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño), viene no obstante a insistir también en cuanto a esta cuestión en que la Juez "a quo" valoró indebidamente la prueba, en particular la testifical de Guadalupe .

Pues bien, para resolver este extremo del recurso, basándose como se basa la sentencia en valoración de prueba personal, debemos recordar que su valoración por la Juez a quo, en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad ( STS 18 de Febrero de 1994 , 22 y 27 de Septiembre de 1995 , 4 de Julio de 1996 y 12 de Marzo de 1997 , entre otras muchas), habiendo declarando con singular rotundidad la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 que " el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso " (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03 de 27 de julio).

Efectivamente, en el proceso penal español, el recurso de apelación es un recurso ordinario en el que el tribunal competente para su resolución tiene plenas facultades para valorar las pruebas practicadas en la primera instancia y, en su caso, rectificar el relato de hechos probados declarados en la sentencia recurrida, al menos en lo que beneficie al acusado. Pero en la resolución de un recurso de apelación en el que se alegue como motivo de la impugnación de la sentencia recurrida el haber incurrido el juez de la primera instancia en error en la valoración o apreciación de la prueba, debe tenerse presente también que cuando las pruebas que han servido de soporte al dictado de dicha sentencia son pruebas de carácter personal, es decir, pruebas en las que el medio de prueba son personas que declaran ante el juez lo que han visto u oído, y dichas pruebas han sido practicadas en la forma que les es propia, es decir, prestándose las declaraciones en el acto del juicio oral a presencia del juez sentenciador, con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, es dicho juez quien pudo apreciar las pruebas de forma directa y personalmente, lo que es esencial para la debida valoración de tales pruebas personales, ya que así, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino cómo se dice, pues las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia o vacilaciones y dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o la dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, etc., son de gran importancia a la hora de valorar la credibilidad de las pruebas y poder cumplir con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que otorga al juez la facultad y el deber de apreciar " según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio"; facultad de la que carece el tribunal de apelación al no practicarse, de ordinario, las pruebas personales a su presencia; por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas.

A este respecto, debemos añadir que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no debe llevarnos sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano "ad quem" revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 establece que "...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar..."

Finalmente, no podemos tampoco dejar de mencionar que la sentencia cuya revocación se pretende por vía de recurso es una sentencia absolutoria. Y esto tiene especial importancia en este caso.

Efectivamente, teniendo en cuenta tanto que nos encontramos ante una sentencia absolutoria, como los términos en los que está redactado el recurso, se hace necesario recordar que la solicitud de que por el Tribunal "ad quem" se llegue a un pronunciamiento revocatorio de una sentencia absolutoria dictada en la instancia con base en una diversa apreciación de pruebas basadas en la inmediación, choca frontalmente con la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada posteriormente en diversas Sentencias, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, doctrina que arranca de la citada STC 167/2002 , rectificando la Jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de "adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndose así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE ".

La citada doctrina del Tribunal Constitucional afirma que aunque el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin embargo, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ", garantías que el TC viene considerando que no se respetarían si la Sala de apelación, sin mediar el principio de inmediación, procediera a una nueva valoración de las pruebas practicadas corrigiendo la efectuada por el órgano a quo.

A mayor abundamiento, señalaremos que la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de julio de 2007 , nos recuerda que "es doctrina reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de junio , 24/2006, de 30 de enero , 95/2006, de 27 de marzo , 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba, deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia".

En nuestro caso, se ha examinado por esta Sala no obstante la grabación (DVD) del juicio, pudiéndose concluir que la minuciosa valoración realizada por la juzgadora de instancia acerca de las imprecisiones y contradicciones en que incurrió la testigo Guadalupe (ciertamente no irrelevantes, en la medida a que afectan al origen y propiedad del dinero que se prestó en concepto de fianza) es acertada e impide tener por probada la versión de la acusación relativa a que ese dinero fue facilitado al acusado Sr. Teodosio por el denunciante Sr. Rodolfo por medio de su entonces pareja Guadalupe , debiéndose dar por reproducida la argumentación hecha a todo este respecto por la sentencia apelada.

Por consiguiente este extremo del recurso se desestima.

TERCERO.- Pero como se ha dicho ya, no es el anterior el principal objeto del recurso de apelación interpuesto. El principal objeto de recurso se refiere al otro extremo de la acusación, relativa a que Teodosio se habría apoderado de la suma de 31.078,66 euros que le fue entregada por la Procuradora Doña Macarena derivada de la entrega hecha por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño en el juicio ordinario civil 340/2003 y a que no existía entre el acusado y el denunciante ningún pacto verbal que permitiese a aquel quedarse con este dinero en concepto de pago por presuntas deudas de su cliente Sr. Rodolfo por los servicios prestados por el acusado como abogado en diversos procedimientos.

En relación a esta cuestión debemos advertir que la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio según el cual una liquidación de cuentas pendiente eliminaría la apropiación indebida, precisando en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3.12.92 que solo es exigible una liquidación previa para calificar como delito de apropiación indebida, cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, y la s. 23.3.93 que sienta como colofón que la existencia de una previa liquidación de cuentas no es, en modo alguno, un elemento de tipo personal, es decir, de la acción penalmente relevante, pues la única razón en la que se puede apoyar en consideración es en la posibilidad de compensar créditos recíprocos o en la posible existencia de un derecho de retención y por tanto, en referencia al art. 8.11 CP. (actual 20.7), y los arts. 1195 , 1741 , 1780 y 1790 del Código Civil art.1195 EDL 1889/1 art.1741 EDL 1889/1 art.1780 EDL 1889/1 art.1790 EDL 1889/1 y art. 276, 277 y 278 Código moderno, que podrían operar como causas de justificación.

Así pues, y en principio, de acuerdo con esta doctrina Jurisprudencial la conducta del acusado podría ser incardinable en el tipo de la apropiación indebida en la medida que el mismo se hubiese apoderado del mandamiento de devolución expedido a favor de su cliente Sr. Rodolfo en el juicio ordinario civil 340/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño, en el cual le había asistido.

Sin embargo, es lo cierto que la Jurisprudencia ha matizado la doctrina anterior en los casos en los que se aprecia la existencia de complejas relaciones jurídicas mantenidas en el tiempo. Así, la STS 1.188/2005, de 24 de octubre , expone que en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes" -con cita de las STS de 30 de mayo de 1990 , 21 de julio de 2000 y 20 de octubre de 2002 -. Esta jurisprudencia se reitera en la STS 142/2007, de 12 de febrero , que expresamente dispone que "la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252. Es el clásico ejemplo «de gabinete» el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto. En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria" -con cita de las STS 173/2000, de 12 de febrero , 1.566/2001 de 4 de septiembre , 2.163/2002 de 27 de diciembre , 930/2003 de 27 de junio y 1.456/2004 de 9 de diciembre -."

Pues bien, en nuestro caso, de la propia manifestación del testigo Rodolfo en el acto del juicio oral (véase documento 25 de los aportados por la defensa al acto de juicio y véase declaración del Sr. Rodolfo en la grabación del juicio, entre las 2h. 25Ž41" y 2 h. 27Ž5" aproximadamente) resulta probado que el acusado fue letrado del Sr. Rodolfo y le prestó sus servicios como abogado en más de veinte asuntos judiciales en un plazo de 6 años (1999-2005), siendo algunos de ellos civiles (matrimoniales, el juicio ordinario civil 340/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño) pero la mayor parte de ellos penales. Como vemos por las fechas de estos procedimientos, muchos de ellos es claro que tuvieron que llevarse simultáneamente, superponiéndose en el tiempo unos a otros.

No consta ningún documento de encargo de servicios profesionales para ninguno de estos procedimientos. Los encargos profesionales se hacían en consecuencia verbalmente. Tampoco consta que el denunciante Sr. Rodolfo fuese pagando cada uno de los servicios profesionales correspondientes a cada uno de estos procedimientos que le iba prestando el acusado. A este respecto, el acusado manifestó durante su declaración judicial en la fase de instrucción que el denunciante le hizo dos provisiones de fondos, una por 3000 euros y otra por 1200 euros ( vide declaración judicial sumarial, folios 110 y 111), pero luego en juicio oral, de forma sorprendente, negó reiterada y enfáticamente haber percibido nunca ninguna provisión de fondos. Por su parte, la acusación particular lo que sostiene es que no solo se habrían realizado estas dos provisiones de fondos sino que además (véase declaración del Sr. Rodolfo , desde las 2 h. 07š59" de la grabación hasta las 2h. 08Ž46") le habría abonado otra provisión de fondos por 2.670.000 pesetas. También señaló que no tenía acreditación documental de todas estas provisiones de fondos que refirió haber hecho. Por consiguiente, y fuere como fuere, aun de ser cierto lo afirmado por el denunciante, relativo a que le efectuó esas provisiones de fondos, lo que es verdad también es que todo ello se habría realizado de nuevo sin documentar en modo alguno esas entregas; esto es, de forma verbal.

A su vez, la testifical de la Procuradora Doña Macarena puso de relieve que el acusado Sr. Teodosio le entregó a ella dinero en concepto de provisión de fondos para la llevanza por su parte de dos asuntos al Sr. Rodolfo . En concreto (véase grabación 1h.36'20" aproximadamente) declaró que el Sr. Teodosio le dio provisiones de fondo de su bolsillo (una de 90 euros, otra de 150 euros). Tampoco hay acreditación documental de estas entregas de dinero.

Así pues, esto significaría no ya que el Sr. Rodolfo entregaba provisiones de fondos al acusado haciéndolo sin constancia documental (y por consiguiente en virtud de acuerdo verbal), sino que de la misma forma (verbal y sin constancia documental) el abogado Sr. Teodosio habría adelantado "de su bolsillo" dinero a la Procuradora Doña Macarena en concepto de provisión de fondos para la intervención profesional de esta en procedimientos en los que representaba al Sr. Rodolfo , y que en definitiva le hubiera correspondido pagar a éste.

Lo que estamos exponiendo pone de relieve, por un lado, que la relación abogado-cliente existente entre el Sr. Teodosio y el Sr. Rodolfo no fue puntual o episódica; no estamos ante un arrendamiento de los servicios de un letrado para la llevanza de un asunto concreto, sino ante la contratación de un profesional para que con carecer general le llevase todos los asuntos, que eran muchos y de muy variada índole, y que se superponían y sucedían entre sí; y en segundo lugar, que toda esta compleja relación, fue realizada sin que mediase ni un solo papel: ni se contrató por escrito para cada asunto, ni consta un presupuesto o varios realizados por el abogado que hubieran sido aceptados por el cliente, ni, en fin, se documentaban las eventuales entregas de dinero, las cuales además, según la tesis del apelante, se hicieron por el Sr. Rodolfo al Sr. Teodosio en concepto de provisión de fondos; pero según acredita la testifical de la Procuradora Doña Macarena , también tuvieron lugar en sentido contrario ( esto es, el Sr. Teodosio hizo pagos a la Procuradora Doña Macarena en nombre del Sr. Rodolfo ) , por más que fueran de muy escasa cantidad.

Por consiguiente, estamos ante una relación compleja, afectante a numerosos asuntos, no instrumentada documentalmente, de carácter verbal, cuyos extremos y alcance no están claros, y en la que reina la más absoluta opacidad en cuanto a las cantidades de dinero en su caso entregadas.

En tal tesitura, es claro que concurre la excepción prevista en la doctrina Jurisprudencial que hemos expuesto en este mismo fundamento de derecho, en cuya virtud en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

Todo ello determina por sí solo la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia absolutoria dictada.

CUARTO.- Pero es que además, lo expuesto se liga necesariamente a la argumentación con base en la cual el Juzgado de lo Penal absolvió al acusado.

El Juzgado de lo Penal, en sustancia, sostiene que dadas las relaciones entre el acusado y el Sr. Rodolfo , no se puede descartar la existencia, afirmada por el primero, de un pacto verbal en cuya virtud el denunciante le hubiera autorizado a esa disposición. Obsérvese que la Juez "a quo" en ningún momento declara probada la existencia de ese pacto verbal (el cual, como todo pacto verbal, es obviamente de muy difícil prueba); simplemente señala que la realidad de dicho pacto no es descartable, que el mismo resulta verosímil a tenor de la etiología de las relaciones inter-partes en este caso concreto y de una serie de factores que enumera. Por ello concluye que la posibilidad cabal de que exista ese pacto verbal genera una duda razonable sobre el dolo del acusado, y absuelve a éste.

Esta Sala, examinado el elenco probatorio y la argumentación de la sentencia de primera instancia, en esencia comparte ésta.

Si bien no se comparte por esta Audiencia Provincial en modo alguno la referencia que la sentencia apelada realiza a la posible incidencia en el comportamiento del denunciante de una patología (esquizofrenia) que el mismo al parecer tiene diagnosticada (pues en absoluto se ha probado dicha incidencia), sí que se realizan una serie de consideraciones que, unidas a lo que hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, permiten concluir de la misma forma que lo hace la Juez "a quo".

Efectivamente, el acusado basó su estrategia de defensa, no en negar haber cobrado el segundo mandamiento de los expedidos a favor del denunciante por el Juzgado de Primera instancia nº 5 en el juicio ordinario civil 340/2003 por importe de 31.078,66 euros, el cual siempre reconoció haber percibido; sino en que tenía derecho a tal cobro por dos motivos: el primero, porque así le facultaba para ello el poder para pleitos que había otorgado a su favor el Sr. Rodolfo (obrante a los folios 112- 114 de la causa) el cual le autorizaba para " tomar posesión de bienes mueble o inmuebles" lo que a su juicio le autorizaba a hacer suyo el dinero. El segundo, porque el Sr. Rodolfo y él mismo habían llegado a un pacto verbal en cuya virtud, y como pago a cuenta de sus honorarios por los diferentes pleitos y asuntos penales en que le asistió, el Sr. Rodolfo consintió en que el Sr. Teodosio hiciera suyo este segundo mandamiento por 31.597,53 euros, debido además a que el Sr. Rodolfo estaba en ese momento en prisión y tenía buena parte de su patrimonio embargado.

En cuanto al primer argumento, no acogido ni mencionado siquiera en la sentencia absolutoria de primer grado, obvio resulta que resulta de una endeblez extrema, pues un poder para pleitos de ese tenor en modo alguno puede ser interpretado en el sentido en que alegó el acusado, esto es, que le facultaba para hacer suya la indemnización que el cliente Sr. Rodolfo percibió en el procedimiento civil mencionado.

Sin embargo, el segundo argumento, relativo al pacto verbal, es una cuestión distinta.

Ya hemos descrito con suficiente minuciosidad en el fundamento de derecho anterior la etiología de las relaciones entre las partes: su complejidad, el afectar a numeroso asuntos en poco tiempo, su carácter absolutamente verbal y no instrumentado. Pues bien, que en tal tesitura tuviera lugar este pacto verbal que el acusado describió no resulta en modo alguno extraño. Sobre todo si tenemos en cuenta las siguientes circunstancias concurrentes:

a) No consta que el denunciante haya abonado los honorarios al letrado Sr. Teodosio por todos y cada uno de los procedimientos (al menos veinte) en que lo asistió como abogado entre 1999 y 2005. Es cierto que el denunciante asegura haber hecho ciertas provisiones de fondos, pero su cuya concreta existencia no consta debidamente acreditada al margen del reconocimiento de entregas por importe de 4200 euros que el acusado manifestó en fase de instrucción, pero que luego negó en juicio oral. En particular, no hay indicio alguno de la relativa a los 2.670.000 pesetas que manifiesta además que hizo por cheque- sería por consiguiente la única entrega documentada en la peculiar relación que las dos partes mantenían- , pero del que, sin embargo, no aporta el oportuno soporte documental. Tampoco el denunciante (así lo reconoció en juicio) ha pagado a la Procuradora Doña Macarena sus honorarios por sus servicios profesionales. Así las cosas, es claro que de alguna forma el denunciante debía pagar al acusado sus servicios. Que en tal situación, y en el contexto del antiformalismo que presidía la relación entre el Sr. Rodolfo y el acusado, el que ambas partes hubieran acordado, en el ejercicio del derecho de autonomía de la voluntad, que el letrado se hiciera pago con el segundo pago de la indemnización percibida por el procedimiento civil que tenía derecho a cobrar el denunciante, resulta verosímil y podría ser lógico y razonable.

b) Pero es que además consta que la situación económica y personal del denunciante Sr. Rodolfo era delicada en esa época.

En la fecha en que se produjo el cobro del segundo mandamiento derivado del juicio ordinario civil 340/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño (por 31.078,66 euros), el mismo se hallaba en prisión: así lo declaró la Procuradora Doña Macarena , quien señaló que esa fue la razón por la que si bien el primer mandamiento por 33668,08 euros procedente del juicio ordinario civil 340/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño se le pudo entregar al cliente Sr. Rodolfo personalmente tal y como él solicitó - pues en esa época estaba en libertad-, no pudo hacerse de igual forma en el caso del segundo mandamiento por 31.078,66 euros, que es el ahora controvertido, pues el Sr. Rodolfo estaba preso en esa época. Señaló la testigo Procuradora Doña Macarena que entonces procedió a entregarlo al abogado; señalando además que el entregar el mandamiento al abogado para que luego éste se entienda con el cliente, es además lo normal, lo usual en la mayor parte de los casos en la práctica diaria.

Además, está probado que el Sr. Rodolfo tenía diversas deudas. Efectivamente, es cierto que el denunciante, pese a que en un primer momento de su declaración (véase grabación entre 2h 05Ž y 2h. 0 7Ž 00" aproximadamente) reconoció que tenía embargos para el pago de la pensión alimenticia de sus hijas, luego insistió en que en esa época no pesaban sobre él deudas ni embargos (solo reconoció un embargo trabado por la Audiencia Provincial manifestando que por error se trabó embargo por 144000 euros cuando en realidad eran solo dos millones y medio de pesetas). Sin embargo, lo cierto es que, además de ese embargo por alimentos de sus hijos que él mismo reconoció, de la documental aportada al acto de juicio por la defensa ofrece indicios de que el Sr. Rodolfo mantuvo en esa época una situación económica difícil. Así, con carácter previo resulta significativo que el propio denunciante (vide documento 1 a) de los aportados por la defensa al acto de juicio y declaración del denunciante Sr. Rodolfo - grabación a las 2h. 41Ž00"- 2h.41Ž10" aproximadamente-) solicitase en el curso del juicio ordinario civil 340/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño que se le pagase por la demandada Compañía de seguros AEGON una pensión provisional, sobre la base de que su situación empresa "precaria". En segundo lugar, en fecha 29 de mayo de 2003 el Juzgado de instrucción nº 8 de Logroño declaró insolvente a Rodolfo en un procedimiento penal seguido en esa época contra él (véase documento 1 b) de los aportados por la defensa al acto de juicio).Consta también que en fecha 12 de junio de 2003, el denunciante mantenía una deuda con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por importe de 144.278,97 euros, motivo por el que esta trabó embargo de la pensión del mismo. No consta desde luego que tan importante deuda haya sido pagada, ni, en definitiva, que la situación económica del Sr. Rodolfo que acabamos de describir mejorase en los años siguientes.

El Sr. Rodolfo declaró además en juicio que no tenía bienes inmuebles en esa época y que su pensión era de unos 700 euros mensuales (vide grabación 2h. 6Ž20" hasta 2h.7Ž10").

Esta situación, que determina una evidente insuficiencia de medios del Sr. Rodolfo para poder haber satisfecho sus honorarios al abogado por todo ese cúmulo de procedimientos de todo tipo en que le asistió, no resulta inverosímil que, con el espíritu antiformalista que venía presidiendo su relación, ambas partes hubieran acordado verbalmente la entrega al Sr. Teodosio de esa indemnización percibida en pago de sus servicios como letrado.

c) Ya se ha mencionado que el apelante Rodolfo alega que entregó varias provisiones de fondos al acusado, pero que no se aportan documentos que acrediten su realidad. No vamos a entrar ahora, dada la complejidad y opacidad de las relaciones a que hemos hecho referencia en fundamentos anteriores, en si tales provisiones de fondo existieron o no. Ya hemos dicho que el acusado reconoció dos provisiones por valor total de 42000 euros en fase de instrucción, que luego, contradiciendo de modo patente su declaración sumarial, negó en juicio oral; y que por su parte el denunciante insiste en que además de estas dos hubo una tercera provisión de fondos de cuantía muy superior (2670000 pesetas), cuya existencia sin embargo no acredita, pese a que ahora aporta al respecto un documento que nada explicita. La conclusión a la que se llega es que no se puede determinar cabalmente si existieron y sobre todo, qué alcance o cuantía tuvieron estas provisiones de fondos, aunque el reconocimiento de la recepción de 4200 euros en tal concepto que realizó el acusado en fase de instrucción nos lleva a pensar que al menos esa suma sí se entregó al abogado Sr. Teodosio . Pero lo relevante no es tanto si esas provisiones de fondos existieron o en qué cuantía. Lo importante es que, aun de ser cierta la hipótesis que afirma el denunciante y se hubieran pagado por el Sr. Rodolfo , la entrega y recepción de las mismas de nuevo habría estado presidida por el antiformalismo, no se habría documentado; se habría hecho, en suma, mediante acuerdo verbal. Y ello subraya que, en tal coyuntura antiformalista y espiritualista, en el que ni la contratación de los servicios del letrado, ni su importe o cuantificación, ni las entregas de dinero, ni, en definitiva, nada se documentaba, es perfectamente razonable que el pacto verbal a que alude el acusado existiese y que no se instrumentase en forma alguna, de la misma forma que no se documentaba todo lo demás.

d) Finalmente, hemos de hacer referencia al hecho, en absoluto baladí, de que la denuncia inicial refiere que el letrado Sr. Teodosio no solo se podría haber apoderado del mandamiento por 31.078,66 euros que hizo la Compañía de seguros AEGON, sino también, de un posterior mandamiento, de 6985,43 euros en concepto de intereses que expidió el Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño en el juicio ordinario civil 340/2003. De hecho, Rodolfo , personado como acusación particular, sostuvo en su escrito de conclusiones provisionales de fecha de 27 de febrero de 2009 ( vide folios 325 a 332 de la causa) que " cobró dicho encartado (el Sr. Teodosio ) en fecha no determinada del final del año 2005, la cantidad de 6985,43 euros correspondientes a intereses abonados por la demandada en procedimiento ordinario civil 340/03, Compañía de seguros AEGON , que aun teniendo que ser abonada al Sr. Rodolfo , recibió el encartado, haciéndola igualmente suya..."

Por consiguiente: a fecha 27 de febrero de 2009 el Sr. Rodolfo sostenía que el Sr. Teodosio se había apoderado también de la suma de 6985,43 euros en concepto de intereses.

Sin embargo, resulta del procedimiento y de la muy esclarecedora testifical de la Procuradora Doña Macarena lo siguiente:

1º) La denuncia fue interpuesta en fecha 30 de enero de 2006 por el denunciante Sr. Rodolfo , haciendo también mención a esta supuesta apropiación por parte del Sr. Teodosio de esta suma de 6985,43 euros en concepto de intereses. Sin embargo, resulta que para esa fecha en que se interpuso la denuncia, la Procuradora Doña Macarena ya había enviado al Sr. Rodolfo una carta que obra al folio 5 y 6 de las actuaciones ( en concreto la envió el 29 de diciembre de 2005) en la que, entre otras cosas, le decía al Sr. Rodolfo que tenía ELLA (no el Sr. Teodosio ) ese mandamiento por 6985,43 euros en concepto de intereses; y añadía: " me indicas qué hacemos con el mandamiento y la forma de abono de mi factura..." La carta indicaba además el propio nº de teléfono de la referida Procuradora Doña Macarena a fin de que el denunciante pudiera ponerse en contacto con ella (vide folio 6 de autos).

Esto mismo fue confirmado en su declaración en juicio por la referida testigo Procuradora Doña Macarena , vide grabación 1h 34Ž45" hasta 1h. 35Ž20" aproximadamente).

En definitiva, de lo expuesto resulta que el Sr. Rodolfo , aun sabiendo que el Sr. Teodosio no tenía ese mandamiento de devolución y que lo tenía la Procuradora Doña Macarena , y conociendo que esta procuradora lo había puesto expresamente a su disposición mediante la carta que le remitió, no obstante incluyó en la denuncia que dio vida a estas actuaciones una explícita mención al presunto apoderamiento de esos 6985,43 euros entregados en concepto de intereses, dirigiendo además la denuncia tanto contra la Procuradora Sra. Macarena como contra el Sr. Teodosio .

2º) Pero es que, por si esto no fuera suficiente, resulta que posteriormente, tal como con singular precisión relató en juicio la Procuradora Doña Macarena (véase grabación, 1 h 27Ž20" hasta 1h.28Ž40" y más tarde, desde 1h 34Ž45" hasta 1h. 35Ž20" , todo ello aproximadamente) y resulta también de la documental obrante a los folios 53 a 60 de autos, sucedió lo siguiente: ante el hecho de que la Procuradora Doña Macarena no sabía qué hacer con ese mandamiento de devolución por 6985,43 euros en concepto de intereses , pues el letrado Sr. Teodosio no le daba instrucciones ni el cliente Sr. Rodolfo tampoco, procedió el 2 de marzo de 2006 a restituirlo al Juzgado y a solicitar su anulación al tiempo que solicitaba el cese en la representación procesal del Sr. Rodolfo en ese asunto civil (véase folio 53). Ante ello, el Juzgado mediante diligencia de ordenación de 31.3.2006 (folio 59) requirió al Sr. Rodolfo que designase una cuenta para hacerle el ingreso, a la par que le requería para que designase nuevo procurador. Finalmente- y así lo reconoció-, el Sr. Rodolfo cobró este dinero.

Sin embargo, pese a haber cobrado ya la suma de 6985,43 euros en concepto de intereses en el año 2006, el Sr. Rodolfo , lejos de poner esta circunstancia en conocimiento del Juzgado de instrucción que conocía del presente procedimiento, mantuvo en su escrito de conclusiones provisionales (como hemos dicho, formulado en el año 2009, esto es, unos tres años después de que hubiera percibido esa suma de 6985,43 euros en concepto de intereses), que el Sr. Teodosio se había apoderado también de esa suma. No fue sino hasta el acto del juicio oral cuando su dirección letrada retiró la acusación por este concepto.

Por consiguiente, esta falta de transparencia en la conducta del denunciante, introduce la duda de si tal conducta se ha extrapolado a otras de las manifestaciones que asimismo hace el denunciante y que fundamentan la acusación. En particular, refuerza las dudas razonables que existen acerca de la existencia de ese pacto verbal tantas veces aludido que según la defensa existió entre denunciante y acusado para que éste último pudiera hacerse pago con el segundo mandamiento expedido a favor del primero por importe de 31.078,66 euros, dimanante del juicio ordinario civil 340/2003 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Logroño.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir, como hace la Juez "a quo", y en virtud del principio "in dubio por reo", que las dudas introducidas han de conducir a la absolución del acusado, sin perjuicio del derecho de las partes a acudir a otras vías jurisdiccionales par solucionar sus conflictos. Procede en suma la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 4 de Julio de 2011 , y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.