Sentencia Penal Nº 47/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4417/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 4417/11

Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla

Asunto Penal nº 306/10

SENTENCIA Nº 47/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López, ponente.

D. Carlos Lledó González

En Sevilla, a 13 de enero de 2012.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por un delito quebrantamiento de condena, amenazas y lesiones, contra el acusado Moises cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 8-10-10 el Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS: El acusado, Moises , mayor de edad y condenado en sentencia de 20-11-09 por delito de malos tratos en el ámbito familiar, ha mantenido una relación sentimental análoga al matrimonio durante más de 3 años, con Julia conviviendo en la Avda de Andalucía de Tomares (Sevilla).

En virtud de la sentencia antes señalada al acusado se le impuso la medida de alejamiento de prohibición de aproximarse a Julia durante 1 año y 9 meses y liquidada la misma la fecha de extinción se fijó en el 29 de mayo de 2010

A pesar de la medida impuesta la pareja reanudó la convivencia, siendo Julia la que durante un lapso importante de tiempo acudía a diario a Proyecto Hombre donde permanecía el acusado realizando un programa deshabituador de cocaína a la que es adicto, programa que abandona, acordando ambos la convivencia en la Ada de Andalucía de Tomares para que el acusado trabajara al necesitar dinero para mantener a la familia.

En esta situación conviven adecuadamente durante unos 5 meses en los que el acusado trabaja y cuida de su pareja y del hijo común, volviendo a surgir conflictos entre ambos cuando el acusado recae en las drogas, deja de aportar dinero para el mantenimiento de su familia y comienzan las discusiones entre ambos, discusiones en las que se faltan el respeto mutuamente restaurándose una conflictividad en la pareja.

El 12 de marzo de 2010 estando ambos en el domicilio vuelven a discutir al exigir el acusado dinero que Julia no le entrega, sin que conste que en el acusado le golpeara ni amenazara."

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo absolver y absuelvo al acusado Moises del delito de quebrantamiento, del delito de amenazas y del delito de lesiones, de que venía acusado, con declaración de oficio de las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia el MINISTERIO FISCAL interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados y fue impugnado por la representación procesal de Moises .

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 17-11-11

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el Mº Fiscal infracción legal del artículo 468-2º del CP , pues considera que si se declaró probado que acusado y su compañera sentimental reanudaron de común acuerdo la convivencia, pese a subsistir una pena de alejamiento, concurren los presupuestos del delito de quebrantamiento de condena, ya que la pena impuesta es indisponible para la víctima.

El motivo debe ser desestimado. Ciertamente, como ha señalado el Tribunal Supremo, por todas sentencia 69/06, de 20 de enero , el cumplimiento de la pena de alejamiento no puede quedar al arbitrio de la víctima, pero ello no presupone, como entiende el Mº Fiscal que necesariamente proceda la condena del obligado por una pena de esta naturaleza cuando reanuda la convivencia de mutuo acuerdo con la víctima.

Vaya por delante que no compartimos los razonamientos de la juez a quo para sustentar la absolución del acusado, pues una pena de alejamiento (distinto razonamiento y conclusión debe aplicarse en el caso que fuese una medida cautelar provisional) no puede decaer en supuestos de reanudación de la convivencia por mutuo acuerdo por entender que es innecesaria la protección.

Consideramos, por tanto, que es oportuno hacer una detenido análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 , que pese a tener como supuesto de hecho un presunto quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento refirió su doctrina tanto a esa medida como a la correspondiente pena, proclamó que "en uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento", por lo que tras razonar que "el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida... produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras" concluye que "en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva... Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia", y termina absolviendo por el delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Bajo la apariencia de confirmación de la doctrina jurisprudencial y presidida sin duda por la gravedad del ulterior resultado para la víctima, la sentencia del mismo Tribunal de 28-9-2007 -referida esta sí a un quebrantamiento de condena seguido de homicidio consumado-, parece introducir un cambio relevante, cuando sostiene que "en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados" a lo que aún añade que "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Y aún más, la posterior sentencia de 8-4-2008 parece introducir un nuevo enfoque, pues tras ratificar que en el "quebrantamiento de penas en causa por violencia de genérico no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el art. 48", refiere sin embargo que "ciertamente que, en el caso de rotura del alejamiento consentida por la mujer, podría plantearse la existencia de un error de prohibición; mas no se describe en el "factum" (además de no constar probado) que la mujer consintiera en el quebranto del alejamiento, induciendo o cooperando a ello o de cualquier otra manera", por lo que el razonamiento inicialmente utilizado y calificado como "efecto perverso" del castigo de tales conductas para justificar la no punición, parece que termina elevándose ahora a conclusión obligada respecto del castigo que sólo podrá excluirse por vía del error, conclusión en la que parece abundar el acuerdo no jurisdiccional del propio Tribunal Supremo de 25- 11-08 en que, de forma ciertamente críptica, se dice que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .".

Y sí difícil puede resultar para los juristas interpretar y conciliar esas oscilaciones jurisprudenciales, cabe preguntarse cómo las percibirá un ciudadano profano al que, habitualmente sin solución de continuidad, se le impone una medida cautelar en fase de instrucción de un procedimiento penal y posteriormente una pena, utilizando exactamente los mismos términos y sin que pueda percibirse externamente ninguna variación en su situación; no parece lógico pensar que víctima y victimario puedan distinguir entre medida cautelar y pena ni, menos aún, asumir que, en tanto se trate de la primera, el consentimiento de la víctima puede hacer penalmente irrelevante el incumplimiento, pero que, una vez se esté ejecutando la pena (y habrá que cuestionarse si desde que la sentencia fue firme materialmente o desde que se declaró tal firmeza y fue formalmente requerido al cumplimiento con la oportuna liquidación -en la que, por cierto, se habrá incluido el periodo de vigencia de la medida cautelar-), no sólo el incumplimiento conllevará la comisión de un delito de quebrantamiento de condena por el penado sino también una inducción o cooperación necesaria por parte de la víctima que lo consintió.

Si seguimos al Alto Tribunal, la respuesta a tal situación parece que habrá de venir desde el error de prohibición, aunque en realidad más que por el llamado error directo de prohibición en todo caso por la vía del que la doctrina y jurisprudencia vienen denominando error indirecto, esto es, por estimar el sujeto que concurría una causa de justificación al mediar el consentimiento o, mejor aún, como verdadero error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, excluyéndose el dolo por un error que impide al autor conocer los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal ( sentencia Tribunal Supremo 11-6-2007 ); en todo caso, las distinción será puramente doctrinal y sin efecto práctico alguno en la medida que se estime invencible el error de prohibición o, como prefiere considerar esta Sala, que sea un error de tipo, pues ambos producirán el mismo efecto de excluir la responsabilidad criminal al no ser punible el quebrantamiento de condena en su formulación imprudente.

Lo verdaderamente relevante es que conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo queda fuera de toda duda que la ausencia de válido consentimiento por parte de la víctima forma parte del tipo de quebrantamiento de medida cautelar, de tal modo que quien tras ésta pasa a cumplir sin solución de continuidad una pena con exactamente el mismo contenido material, o se le impone directamente como pena lo que coloquialmente es conocido únicamente como alejamiento (incluso el Tribunal Supremo según lo expuesto las trata conjuntamente y llama en muchas ocasiones "medida" a la pena o habla simplemente de "medida/pena") puede razonablemente pensar que también en este caso no comete delito si media el consentimiento de la persona beneficiaria del alejamiento, es decir, que la reanudación de la convivencia o de las relaciones de pareja por voluntad o con plena anuencia de quien obtuvo la medida a su favor despliega plenos efectos exculpatorios mientras se trata de medida y en la mente del alejado debe seguirlo desplegando tras ésta o cuando se trate de una pena, al menos en tanto no conste la expresa y tajante oposición de la víctima a continuar manteniendo ese contacto, y no es irrazonable así concluir cuando, repetimos, el propio Tribunal Supremo afirmó, al menos en la primera de las sentencias mencionadas, que tanto en la medida como en la pena "la efectividad ... depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima".

Como ya dijo esta misma Sección en sentencia de 21-11-2007, "como señaló el propio TS en su sentencia 369/04, de 11 de marzo , que aun tratándose en puridad de penas, las prohibiciones del artículo 48 del CP participan del fundamento de las medidas de seguridad, o de protección, en cuanto encaminadas, como señalan a su vez las SSTS 1359/1999, de 2 de octubre y 154/2000, de 4 de febrero , a proteger a la víctima del peligro abstracto de reiteración delictiva y a evitar la reproducción de situaciones de proximidad personal o de comunicación entre los sujetos implicados que pudieran propiciar tal reiteración u otros incidentes. Y esta peculiar naturaleza mixta y esa concreta finalidad de la prohibición objetivamente infringida, aunque estuviera impuesta como tal pena, no pude dejar de tenerse en cuenta a la hora de calificarse jurídicamente el incumplimiento de la prohibición, al menos en el plano del tipo subjetivo de la infracción", por lo que como quiera que "El tipo de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del C.P es eminentemente doloso" resulta "preciso que en su comisión concurran y queden perfectamente acreditados entre otros el requisito de tener el sujeto activo la voluntad de hacer ineficaz o ilusoria la medida de prohibición de comunicación con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial", lo que llevó a la conclusión de que el acusado "habría actuado en la creencia, acaso errónea, de que podía contestar a la comunicación previa de la persona precisamente protegida por la medida de prohibición de comunicación".

Trasladando estos criterios al supuesto de autos, encontramos en primer lugar que hemos de mantener como hecho probado que acusado y su pareja reanudaron la convivencia de forma absolutamente voluntaria, lo que supone que ninguno de los dos entendía o asumía como antijurídica su conducta; en segundo lugar, no consta que con posterioridad a esa reconciliación la víctima indicara al acusado de ningún modo su voluntad de no volver a tener contacto con él y ampararse en la pena que le fue impuesta y a la que ya había renunciado al menos durante aquel periodo; por todo ello, no es exigible a un ciudadano sin especial formación jurídica que interprete que, pese a que las medidas de alejamiento y órdenes de protección pueden no llegar a no cumplirse a instancias o con consentimiento de la persona protegida por ellas, que ese criterio no es trasladable a una pena de idéntico contenido y similar naturaleza, máxime cuando el propio Tribunal Supremo ha llegado a afirmar expresamente en las resoluciones arriba transcritas que también en las penas excluye la punibilidad -lo que, por cierto, provoca similar error incluso en el órgano a quo, que en base a tal doctrina concluye la absolución-, por más que luego el propio Supremo lo haya matizado distinguiendo entre unas y otras.

En definitiva, y aunque por fundamentación diferente a la de la sentencia recurrida, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado, confirmándose la sentencia condenatoria impugnada, aunque sustentando la absolución del acusado en la concurrencia de un error invencible, que provoca que no subsista responsabilidad penal por su conducta.

SEGUNDO .-Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 8-10-10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 306/10 debemos confirmarla y la confirmamos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.