Sentencia Penal Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 4/2013 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00047/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación 4/2013

Juicio Rápido 436/2012

Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Ciudad Real.

SENTENCIA Nº47/13

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Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAGISTRADOS

Don Ignacio Escribano Cobo.

Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.

Don José María Tapia Chinchón.

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En Ciudad Real, a Cuatro de Abril de Dos mil trece.

Visto, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por Alejo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen-Dolores García-Motos Sánchez y asistido de Letrado Don Eduardo-Jesús García Villajos, contra la Sentencia dictada en Juicio Rápido 436/2012 por delito de quebrantamiento de condena, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ciudad Real; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Don José María Tapia Chinchón, quien expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de esta Sección al margen reseñados.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta capital, con fecha 17 de Agosto de 2012 y en las presentes actuaciones de Juicio Rápido núm. 436/2012, se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se disponía:

'Que debo condenar y condeno al acusado Alejo como autor de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; costas'.

SEGUNDO.-Notificada en debida forma a las partes la anterior sentencia, por la representación procesal de Alejo se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido a trámite, provocándose los traslados de rigor, en cuyo trance se presentó por el Ministerio Fiscal escrito impugnatorio del recurso, elevándose a continuación las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones, fueron turnadas a esta Sección Segunda, incoándose el oportuno Rollo de Sala que fue registrado bajo el numeral 4/2013, señalándose para votación y fallo el día de la fecha.

No se hace pronunciamiento respecto de los contenidos en la resolución recurrida por las razones que se dirán.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al gravamen que supone la condena de la Sentencia de instancia se alza el recurrente alegando como motivos de impugnación y que se sustentan sobre la existencia de error valorativo en la apreciación del acervo probatorio y la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

El primer motivo se sostiene tanto por la falta de exposición del ánimo incriminatorio como por la no apreciación de la causa de exención de responsabilidad del artículo 20.2 del Código Penal .

Se sustenta el segundo, sobre la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito por el que resulta condenado al faltar, en el acto de colocación del dispositivo telemático, de las consecuencias o advertencias legales en caso de incumplimiento, desconocidas para el recurrente.

Tales motivos resultan impugnados por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Contrariamente a lo sustentado en el recurso, en la Sentencia de instancia no se aprecian los vicios denunciados. La conclusión condenatoria es fruto de la recta, razonada y lógica valoración de las pruebas practicadas en el plenario, bastando recordar la propia declaración del recurrente quien reconoció haberse liberado de la pulsera telemática por no soportar su llevanza al afectarle en su vida ordinaria, siendo consciente de la gravedad del hecho según se deduce de la circunstancia de haber comunicado su intención al Centro Cometa momentos antes de, a presencia policial, arrancarse el dispositivo.

TERCERO.-Siendo ello así, discrepa empero la Sala de la calificación jurídica que se ha dado al relato de hechos probados contenidos en la Sentencia.

En los supuestos de afectación del sistema con cese del dispositivo de seguimiento (rotura del brazalete, extracción sin ruptura, separación del brazalete de la unidad, descarga de batería...) sin que se incurra en quebranto de la orden a de alejamiento impuesta lo que realmente se encuentra ausente es el elemento objetivo del delito de quebrantamiento.

En este sentido se ha pronunciado Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 4 de Julio de 2012 ( ROJ: SAP CS 980/2012.Recurso: 242/2012 | Ponente: JOSE LUIS ANTON BLANCO), cuando señala que los supuestos en los que legalmente se puede colocar a un imputado o condenado tal medio de control telemático son básicamente cuatro: 'anudada a una medida cautelar de posible adopción (la prohibición de acercamiento en el art. 64.3 de la LO 1/2001 de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral contra al Violencia de Género, desarrollado en el Protocolo de Actuación de 8 de julio de 2009); para la ejecución de una pena de alejamiento respecto de una persona determinada ex art. 48.4 del CP ; como medida de control en supuesto de libertad condicional conforme al art. 86.3 del Reglamento Penitenciario 190/96 en caso de que el interno acepte el control de su presencia fuera del Centro mediante tales dispositivos telemáticos adecuados proporcionados por la Administración Penitenciaria u otros mecanismos de control suficiente; y por último para casos de medida de libertad vigilada'.

La esencia del supuesto que hoy se somete a enjuiciamiento radica en la distinción que realiza la calendada Sentencia entre la medida o la pena(la prohibición de acercamiento o restricción de movimientos del afectado, respecto de una persona o de un lugar determinado), y 'la forma de control de su ejecución o verificación de incidencia por medio del dispositivo', de tal forma que pueden plantearse supuestos en los que se quebrante la condena o la medida, pero sin incidencias en el funcionamiento del GPS, pues precisamente éste avisaría de ello; y al contrario, caben incidencias en el funcionamiento del sistema, pero que no afecten a la correcta ejecución de la pena o medida si el penado no rompe la barrera electrónica de acercamiento. También es posible que ocurran ambas cosas; que un penado rompa o se quite el brazalete -dando lugar a lo que el protocolo denomina incidencia grave- y al tiempo penetre en la zona de seguridad quebrantando la pena o medida cautelar.

Y concluye la Sentencia que únicamente podrá apreciarse el delito de quebrantamiento, en caso como en el presente de condena a prohibición de acercamiento, cuando efectivamente se viole la distancia mínima impuesta, no cuando simplemente se inutilice (de cualquier modo) el mecanismo de control. Dice textualmente la Sentencia: 'Así las cosas, la sola infracción -sea voluntaria o por dejadez- de las normas de uso del dispositivo GPS de control de la pena o medida, podrá tener en cada caso una incidencia en función de la finalidad perseguida. Por ejemplo en el caso de la libertad condicional en que el uso del dispositivo está condicionado a la aceptación voluntaria del penado, significará la lógica revocación del beneficio en cuanto a las posibilidad de no cumplir el tiempo mínimo de estancia en el C Penitenciario (art. 86.4 RP) o en el caso de una medida cautelar del art. 544 ter y art. 64.3 de la L de Violencia de Género, la sustitución de la medida por otra más gravosa como la prisión provisional. En el caso de estar el dispositivo acordado para la ejecución de la pena concreta de prohibición de acercamiento conforme al art. 48 CP , en que no cabe la sustitución por otro tipo de pena que permita la seguridad de la víctima, solo procedería la respuesta de la posible inculpación por delito de desobediencia, una vez que el controlado ha sido avisado o advertido de lo que supone el incumplimiento de los cuidados precisos para el funcionamiento correcto del aparato que lleva puesto, o en su caso haya sido avisado de la incidencia y por ejemplo recibido la orden de que cargue de inmediato la batería, o en su caso que se vuelva a colocar el dispositivo que se hubiere quitado o desprendido'. A igual conclusión llega la Sentencia de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de Junio de 2012 (ROJ: SAP M 12581/2012. Recurso: 5/2012 | Ponente: MARIA CONSUELO ROMERA VAQUERO)

Sin embargo, lo que no puede percibirse es un delito de quebrantamiento de condena de forma automatizada si el comportamiento del penado a una prohibición de acercamiento a una persona o lugar, fue meramente obstruccionista o descuidado en el sistema de control GPS en el que debe colaborar, pero sin incidencia en la pena en concreto cuando no se haya aproximado a la persona protegida o lugar prohibido.

La Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 20 de Diciembre de 2012 (ROJ: SAP GU 521/2012. Recurso: 356/2012 | Ponente: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ) señala que 'la instalación de una pulsera electrónica no es una medida en sí sino una forma de control de la medida que realmente es la prohibición de acercamiento...impuesta', postura que califica como mayoritaria dentro de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, 'citando a título de ejemplo, en la sentencia de la de Valencia de 27 de marzo de 2012 , que habla, en relación a los dispositivos electrónicos de 'mantenimiento del control de las medidas de protección mediante el dispositivo electrónico', las de Madrid de 6 de abril de 2011, 13 de junio de 2011 ó 29 de junio de 2012, de Las Palmas de 23 de febrero de 2012 y 21 de diciembre de 2011, de Santa Cruz de Tenerife de 28 de abril de 2011, de Vizcaya de 5 de octubre de 2010, de Soria de 1 de febrero de 2010 ó de Alicante de 26 de diciembre de 2008. Con lo que difícilmente si el dispositivo electrónico es un mero instrumento de control de la medida puede producirse un quebrantamiento de condena con su retirada o manipulación, ya que dicho quebrantamiento queda limitado al incumplimiento de la medida en sí...' y califica jurídicamente los hechos como constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal , señalando al efecto: 'el problema radica en que ello no es constitutivo de un delito de quebrantamiento de condena, que lo hubiera sido en el caso de aproximación o comunicación con la víctima o entrada en el término municipal de Leganés, sino que nos encontramos ante un delito de desobediencia, con lo que se ha errado desde el principio y hasta la sentencia en la calificación jurídica de los hechos, la conducta, como pretende el recurrente, no es atípica, sino simplemente defectuosamente calificada desde un punto de vista jurídico'.

CUARTO.-La cuestión que ahora se le suscita a esta Sala es si es posible, a la vista de las amplias facultades revisoras de la alzada, y partiendo de que los hechos efectivamente han acaecido tal y como se relatan en la sentencia y de que los mismos son típicos, aunque por un tipo distinto al recogido en sentencia, cambiar la calificación jurídica o no.

Debe recordarse al efecto que ya en la calificación provisional del Ministerio Fiscal se proponía como alternativa la del delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal , lo que fue objeto de debate en el plenario, por tanto no hay quebranto del principio acusatorio ni del derecho de defensa por analizarse en esta alzada una calificación jurídica disímil a la mantenida en la instancia partiendo de unos mismos hechos probados, no por la circunstancia, como entendió la Defensa, de huir o resistirse a la acción policial sino por incumplir la orden judicial.

En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, antes referida, de 29 de junio de 2012 , en relación a un supuesto muy parecido, nos dice que: 'Los hechos declarados probados constituyen asimismo un delito continuado de desobediencia del artículo 556 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), precepto según el cual: 'Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550 , resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año'. Ello porque el propio acusado reconoció, (si bien argumentó para su exculpación encontrarse 'destrozado' por la situación), haberse arrancado la pulsera electrónica impuesta para el control telemático de la medida de alejamiento de la víctima acordada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 8 de Madrid... De manera que el hecho de quitarse una pulsera de control telemático constituye un delito de desobediencia del art. 556 CP y no un delito de quebrantamiento de condena, que únicamente se produciría con la vulneración de la medida cautelar que la pulsera controla, del art. 468 del mismo cuerpo legal . Ya que si partimos de que el delito de desobediencia supone en una de sus vertientes resistir o desobedecer gravemente a la autoridad en el ejercicio de sus funciones, mediante una actitud pasiva e inerte, manifiesta y tenaz ( SSTS 7 de junio de 1974 , 28 de octubre de 1975 ó 28 de enero de 1982 ), con conocimiento de la orden o mandato de la autoridad y la voluntad de desobedecer o resistir a pesar de ello...'.

QUINTO.-Ocurre en el caso enjuiciado que de la documental obrante en las actuaciones, que en Sentencia de fecha 2 de Junio de 2011 (f 58 a 63) del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ciudad Real que el hoy recurrente fue condenado por delitos continuados de coacciones y amenazas en el ámbito familiar a las penas, entre otras, de prohibición de aproximación y comunicación, manteniéndose 'El control del cumplimiento de las penas de alejamiento...por los medios telemáticos acordados por el Juzgado de Instrucción', que en Acta de 4 de Octubre de 2010 (f 68) se había procedido con la presencia del allí imputado a la instalación del dispositivo telemático, con información del funcionamiento y entrega de dispositivos, manifestando el mismo quedar enterado (siguiendo por otra parte el contenido del Protocolo de Actuación para la Implantación del Sistema de Seguimiento por Medios Telemáticos del Cumplimiento de las Medidas de Alejamiento en Materia de Violencia de Género de 2009, apartado 1.2.2 -del capítulo destinado a la Instalación de los Equipos de detección de proximidad-), pero sin que conste requerimiento expreso sobre las consecuencias de la retirada, por lo que no puede apreciarse el delito de desobediencia objeto de calificación alternativa por el Ministerio Fiscal, ni, agotando la hipótesis, la falta prevista y penada en el artículo 634 del Código Penal al faltar dicho elemento esencial para la apreciación del tipo penal.

SEXTO.-Todo ello supondría la admisión del recurso de apelación dado que debe procederse a la absolución del condenado, tal y como se apunta en el primer motivo de recurso y se insta en el suplico, si bien por motivos diferentes a los expresamente alegados y siendo innecesario entrar a considerar el resto de motivos, dado que se alcanza lo que se pretende, la absolución. Por lo expuesto se estima el recurso de apelación interpuesto y se procede a revocar la resolución recurrida, y en consecuencia a absolver al recurrente del delito que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas del procedimiento. Y sin expreso pronunciamiento respecto de las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, por unanimidad, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejo contra la Sentencia de fecha 17 de Agosto de 2012 , revocamos la misma y procediendo a su absolución del delito por el que había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas del procedimiento. No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada dada la estimación del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NOCABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.