Sentencia Penal Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 17/2012 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 17/2012

Causa: Sumario núm. 1/2012 del

Juzgado de Instrucción núm. Dos de Loja (Granada).

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Causa con Preso

S E N T E N C I A NÚM. 47/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

D. Pedro Ramos Almenara.-

En la ciudad de Granada, a dieciocho de enero de dos mil trece.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 17/2012dimanante del Sumario núm. 1/2012del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Loja (Granada), seguida por supuestos delitos de agresión sexual y robo con violencia contra el acusado Anselmo , nacido en Granada, el día NUM000 de 1.985, hijo de Amadeo e Isabel, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Alhama de Granada c/ CARRETERA000 nº NUM002 , NUM003 , en situación de prisión provisionalpor esta Causa, por la que está privado de libertad con carácter preventivo desde el 17 de octubre de 2.011 hasta la fecha, representado por la Procuradora Dª Rosario Jiménez Martos y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Maldonado Castillo; ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Cristina Sánchez Ramos, y la acusación particular de María Antonieta , representada por la Procuradora Dª Teresa Bujalance Calderón y defendida por el Letrado D. Manuel García Pulido. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 14 de enero de 2.013 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de allanamiento de morada, agresión sexual y robo con violencia contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.2 del CP , en concurso medial con un delito de agresión sexual continuado previsto y penado en el art. 179 en relación con el art. 74 del Código Penal ; y b) un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 242 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 10/1995, de 23 de noviembre. Considera penalmente responsable en concepto de autor de tales delitos al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a las penas siguientes: a) once años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena; b) cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, así como al pago de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil, solicita que el acusado indemnice a María Antonieta en la cantidad de 6.000 euros por el daño moral ocasionado, 450 euros por los daños ocasionados en la vivienda y 434,61 euros por los efectos sustraídos.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.2 del CP , en concurso medial con un delito de agresión sexual continuado con la agravante de víctima especialmente vulnerable por razón de edad, previsto y penado en los arts. 179 , 180,1 º, 3ª, en relación con el art. 74 del Código Penal ; y b) un delito de robo con intimidación con la agravante de casa habitada, previsto y penado en el art. 242,1 y 2, del Código Penal , en su redacción dada por la LO 10/1995, de 23 de noviembre. Considera penalmente responsable en concepto de autor de tales delitos al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a las penas siguientes: a) doce años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena; b) cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, así como al pago de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil, solicita que el acusado indemnice a María Antonieta en la cantidad de 15.000 euros por el daño moral ocasionado, 450 euros por los daños ocasionados en la vivienda y 434,61 euros por los efectos sustraídos.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que sobre las 3:30 horas del día 28 de octubre de 2.008, el acusado Anselmo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, violentó la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda de María Antonieta , nacida el día NUM004 de 1.949, sita en la CALLE000 nº NUM005 de Alhama de Granada. Una vez en la vivienda, en la que se encontraba su titular, el acusado se colocó en la puerta del dormitorio de María Antonieta y le impidió salir del mismo, la sujetó por la cintura y la tiró sobre la cama, en la que, con propósito libidinoso, le bajó el pantalón de pijama y la ropa interior que vestía María Antonieta , y le penetró vaginalmente al tiempo que le tapaba la boca para que no gritase o pidiese auxilio. Una vez que eyaculó, exigió a María Antonieta diez euros, diciéndole que la mataría si no se los daba, y como María Antonieta se negó manifestándole que no tenía diez euros, el acusado le arrebató de un tirón la cadena que llevaba al cuello y le sacó un anillo de oro de uno de sus dedos, dirigiéndose a otras dependencias de la vivienda. Momentos después, el acusado regresó hacia el dormitorio de María Antonieta , donde tras decirle quieres otra vez? la cogió del brazo con fuerza y la tumbó de en la cama, donde le bajó nuevamente el pantalón de pijama y las bragas y la penetró vaginalmente hasta eyacular. Seguidamente, abandonó el domicilio de María Antonieta .

Como consecuencia de estos hechos, María Antonieta resultó con leves lesiones que solo precisaron una primera asistencia facultativa. Tardó en curar de las mismas cinco días, sin impedimento.

Los desperfectos causados en la puerta de entrada han sido valorados en 450 euros y los efectos sustraídos en la suma de 434,36 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídico penal de los hechos

Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202,1 del CP de un delito de allanamiento de morada, cometido como medio para la comisión de un delito de continuado de agresión sexual previsto en el art. 179 en relación con el art. 74 del Código Penal y de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en el art. 242,1 del Código. Tal y como han quedado reflejados en el relato de hechos, hemos concluido que una vez dentro de la casa, surgió en primer lugar en el acusado el ánimo libidinoso de satisfacer su deseo sexual, y tras colmar el mismo en un inicial acceso carnal, apareció en el acusado el propósito de obtención de lucro ilícito, integrador del delito de robo para, consumado el despojo de los enseres que tomó de la víctima María Antonieta , llevar a cabo un segundo acto de agresión sexual. Es por este devenir de hechos que consideramos adecuada la calificación expresada, y no la de robo en casa habitada y agresión sexual continuada.

Por lo que concierne al primer delito, allanamiento de morada, es sabido que consiste en a) la acción de estar un particular en morada ajena, bien por irrupción, bien por permanencia en la misma: y b) el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, con conciencia de la ajenidad de la morada y de la ilicitud de la acción. Ahora bien, estimamos que los hechos enjuiciados no deben incardinarse en el apartado 2 del artículo 202 del Código Penal , como proponen las acusaciones, por cuanto que la violencia o intimidación ejercida sobre la víctima para mantenerse en su morada queda absorbida por la empleada al agredirla sexualmente.

En relación con el delito continuado de agresión sexual, consistió el mismo en el doble acceso carnal de la víctima por parte del acusado, en ambos casos por vía vaginal y hasta eyacular, con ejercicio de violencia sobre María Antonieta , a la que Anselmo echó sobre la cama, despojó de la parte inferior de su ropa (pantalón de pijama y bragas), sujetó y tapó la boca durante ambas penetraciones. No apreciamos, en cambio, la específica agravación que por la acusación particular se invoca, consistente en una especial vulnerabilidad de la víctima, en este caso por razón de su edad. La razón de ser de la agravación es la mayor antijuridicidad del ataque sexual a una víctima singularmente vulnerable, aprovechando el autor la mayor facilidad comisiva que dicha vulnerabilidad representa. Por lo que a la edad de la víctima se refiere, la agravación comprende tanto los supuestos de menor edad de la persona agredida, sin perjuicio de lo establecido en el art. 183 del Código, como, en el extremo contrario, aquellos en que la avanzada edad de la víctima otorgue una relevante ventaja comisiva al autor. En el presente caso, cierto es que el acusado es considerablemente más joven, pero María Antonieta tenía 59 años en el momento de sufrir las citadas agresiones, es decir, no se trataba de una persona de edad tan avanzada como para estimarla especialmente vulnerable, al margen de la superioridad física del acusado, varón más joven que María Antonieta .

Por lo que se refiere al delito de robo con intimidación, el acusado Anselmo , tras el primer acceso carnal, pidió diez euros a María Antonieta , diciéndole que la mataba en caso contrario. Al no conseguirlo ante la negativa de María Antonieta , arrebató a ésta de un tirón la cadena que llevaba al cuello e igualmente le arrebató un anillo, acciones éstas que comportaron la violencia integrante del tipo penal, y desarrolladas por lo demás en un contexto de intimidación respecto de la víctima. No apreciamos la específica agravación de cometerse el hecho en casa habitada, pues se ha valorado ya tal circunstancia al apreciarse también un delito de allanamiento de morada.

SEGUNDO.- Autoría. Valoración de la prueba.

De los referidos delitos consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

Hemos de recordar que como señala pacífica y reiterada jurisprudencia, (como ejemplo, las STS de 23 de marzo de 1999 y 29 de diciembre de 1997 ), el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al acusado. Constituye un principio fundamental que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas.

Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad o los hechos denunciados no hayan quedado acreditados fuera de toda duda razonable.

Un riesgo para el derecho de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. Riesgo que se incrementa si la supuesta víctima es quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en prueba de la acusación al propio acusador.

Igualmente debe ser recordado que en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el contexto de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas. Conocidas son también los criterios que, a modo de exigencias para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba de cargo, singularmente cuando sea la única, es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( STS de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 15 de abril de 1996 , etc.).

A partir de tales premisas, una mayor claridad expositiva aconseja el examen separado de los distintos medios de prueba de que la Sala ha dispuesto.

Sobre la declaración del acusado

Con legítimo uso de su derecho a no declarar contra si mismo ni confesarse culpable, ha negado categóricamente los hechos en todas sus manifestaciones. Tras su inicial silencio ante los agentes de la Guardia Civil cuando fue detenido (folio 104), tanto en su declaración judicial (folio 140) como en su declaración indagatoria (folio 298) y en la vista oral (acta de juicio en soporte digital), ha negado la imputación. Declara que nunca ha estado en casa de María Antonieta , a la que conoce como vecina de Alhama (incluso María Antonieta limpiaba la escalera de la comunidad en la que residía el acusado). Ni él ni su familia ha tenido jamás problemas con ella. Incluso refiere que tras los hechos María Antonieta ha tenido con el y con sus familiares una actitud normal. Atribuye a un error su imputación. Reconoce que en el año 2.010, con ocasión de otras diligencias previas en las que resultó detenido, consintió la toma de muestras biológicas (frotis bucal) para la identificación de caracteres de ADN y que para ello firmó un papel, así como que fue informado de que con tales muestras se podría realizar cotejo de los perfiles hallados con otros restos de interés criminalístico (folio 332).

Sobre la declaración de la víctima

María Antonieta se ha mostrado en la vista oral rotunda y categórica en la identificación del acusado como autor de los hechos. Firmeza que también mostró tras serle exhibida por los agentes de la Guardia Civil una foto de Anselmo (folio 97) e igualmente en la rueda de identificación practicada en el Juzgado de Instrucción (folios 192 y 193). De otro lado, no vislumbramos móviles espurios en la denunciante con relación al acusado. Ambos refieren conocerse del pueblo, tener una relación normal como vecinos que simplemente se conocen. Anselmo no ha aludido a ningún enfrentamiento, enemistad, pelea, etc. entre la denunciante y él, o entre familiares de ambos, y tan solo puede explicar su inculpación por María Antonieta por un error de ésta.

Esta Sala, a pesar de la firmeza de María Antonieta en la vista oral en la inculpación del acusado, no puede obviar sus iniciales declaraciones en las que atribuía la autoría a una persona, que dijo entonces no conocer, y que no respondía a las características de Anselmo . Esta contradicción entre sus iniciales declaraciones y la rotundidad de la identificación del acusado como autor de los hechos en el plenario queda despejada a favor de la versión inculpatoria sobre la participación de Anselmo , por el muy relevante y decisivo apoyo de las conclusiones de la prueba pericial, por mejor decir, pruebas periciales, sobre identificación de restos de ADN del acusado en diversas prendas y en muestras tomadas en el cuerpo de la víctima, a que nos referiremos a continuación.

En efecto, inicialmente dijo María Antonieta no conocer a su agresor, y en algún pasaje de sus declaraciones en el atestado manifestó, de manera un tanto confusa, que no pudo verle el pelo porque se tapaba la cabeza con una especie de jersey o polo de color verde (folio 7). También dijo creer que se trataba de un marroquí por el acento, hasta el punto de decirle pilla y vete marroquíy que el no respondía, y que era la primera vez que veía a esta persona. Declaraciones que coinciden con lo igualmente referido a la médico forense que la exploró (folios 45 y siguientes y acta del juicio).

En la vista oral, puestas de manifiesto estas contradicciones, y preguntada cómo no identificó al acusado en todo el tiempo transcurrido, unos tres años, entre los hechos y la ocasión en que por vez primera (a la vista de la foto exhibida por los agentes de la Guardia Civil) afirmó la autoría de Anselmo , pese a ser un vecino de la localidad al que conocía no solo de vista, sino de saludarse en la escalera que limpiaba María Antonieta , ofreció como explicación que fue por los nervios.

Fuese su nerviosismo, o existan otras razones (temor a no ser creída, vergüenza, miedo a represalias), se trata de contradicciones que insistimos, no suscitan en el Tribunal razonables dudas sobre la autoría de Anselmo , porque las manifestaciones de María Antonieta insistiendo en dicha participación están corroboradas por el resultado de la prueba biológica.

Sobre la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil

Instruyeron las diligencias, realizaron la inspección ocular y tomaron diversas muestras in situ para su análisis (folios 30 y siguientes); diligencias que han ratificado en la vista oral. Tras relacionar el atestado instruido en septiembre de 2.010 por otros hechos, de caracteres similares, contra el mismo acusado, con las presentes diligencias, obtuvieron muestras indubitadas de ADN de Anselmo en esa otra causa y solicitaron al Secrim que el cotejo del perfil genético del acusado fuese ampliado también a los restos (perfiles genéticos) obtenidos en las diligencias que han dado lugar a esta causa. Al recibir posteriormente el informe del Secrim que relacionaba el perfil genético del acusado con los restos obtenidos en la casa de María Antonieta , le detuvieron en Motril y realizaron las diligencias ampliatorias, mostrando una foto del acusado a María Antonieta , quien lo reconoció sin dudas.

Sobre la declaración testifical de Camino

Testigo de la defensa, sus manifestaciones tienen escaso valor. Según dicha testigo, habría presenciado una relación normal entre María Antonieta y el acusado en fechas posteriores al hecho aquí juzgado y previas a la detención de Anselmo . La testigo sitúa en abril de 2.010 una conversación normal entre ambos, María Antonieta y Anselmo , en un parque de Alhama, que ella habría presenciado. Igualmente, esta testigo niega haber reconocido en momento alguno a María Antonieta que el autor de su violación fuese Anselmo a consecuencia de sus problemas de drogas.

En cualquier caso, además de ser una testigo referencial, es cuñada del acusado. La Sala intuye un claro propósito de favorecimiento del mismo y no concede suficiente crédito a sus declaraciones.

Sobre la prueba pericial médico forense

Acredita que María Antonieta fue examinada por la médico forense y la facultativo de guardia en el servicio de urgencias del Hospital Clínico San Cecilio, se tomaron muestras biológicas de la misma y se enviaron al INT de Sevilla (folios 21 y 45 a 49). A María Antonieta le fue observado un pequeños hematoma digitiforme en brazo derecho (folio 46) compatible con el hecho de haber sido agarrada por el mismo.

Sobre la identificación de restos de ADN

Su importancia como prueba de cargo en la formación de la convicción de esta Sala ha sido crucial, pues es sabida la plena fiabilidad de sus resultados identificativos de los restos que se analizan.

Tras la denuncia de María Antonieta , se realizó una inspección ocular por los agentes de la Guardia Civil, con toma de diversas muestras biológicas en el escenario de los hechos y se tomaron muestras (hisopos de algodón) de la víctima (folio 24). Debidamente procesados y por orden judicial (folio 25), se remitieron al Servicio de Criminalística, Departamento de Biología, de la Guardia Civil (en adelante, Secrim). Con tales muestras e hisopos se confeccionó un primer informe por dicho Secrim, identificado como Expediente 08/17850 (folios 78 a 91) del que interesa retener sus conclusiones del folio 86. Los perfiles genéticos obtenidos a partir de tales restos fueron incorporados a la base de datos de ADN de interés criminal de la Guardia Civil (Adnic)

Igualmente, al ser atendida María Antonieta , el mismo día 28 de octubre de 2.008, en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico, por la médico forense de guardia Sra. Felix y por la facultativo Sra. Lina (folios 21 y 22), fueron tomadas diversas muestras biológicas (hisopos de muestras vaginal, de introito, perianales y anales, así como cepillado de vello púbico y muestra de sangre). Tales muestras, debidamente procesadas (folios 43 y 44), fueron remitidas al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (en adelante INT), Departamento de Sevilla, en el que se emitió un primer dictamen (identificado como dictamen parcial nº NUM006 ) sobre los restos hallados (folios 70 a 75).

En septiembre de 2.010, en concreto el día 15 de septiembre de 2.010, se entregó por agentes de la Guardia Civil de Loja, en el Juzgado de Instrucción número dos de dicha ciudad, el mismo que ha instruido esta causa, el atestado NUM007 , por la comisión de un supuesto delito de abuso sexual cometido en Alhama de Granada con fecha 13 de septiembre de 2.010, en el que figuraba como denunciante Rosalia y como detenido, puesto posteriormente a disposición judicial, el ahora acusado Anselmo . Por estos hechos se incoaron las diligencias previas nº 2201/2010 por el citado Juzgado de Instrucción (folios 94 y siguientes, y 312 y siguientes). En el curso de tales diligencias policiales, encontrándose detenido Anselmo , con su consentimiento y con asistencia de su letrado en tal asistencia (folio 332), se tomaron muestras biológicas de Anselmo (hisopos con saliva de frotis bucal). La finalidad era cotejar el ADN que se obtuviese a partir de los referidos hisopos, restos indubitados del detenido, con otros restos que fueron obtenidos en esas diligencias policiales. Pero los agentes investigadores, al tratarse de la misma localidad y por la similitud comisiva, relacionaron dichas diligencias del año 2.010 con las incoadas por estos hechos, ocurridos en el año 2.008, de modo que al envío de tales muestras al laboratorio solicitaron que el cotejo se efectuase también respecto de los restos hallados en la casa de María Antonieta que pudieran esclarecer los hechos, tal y como se expone por el Secrim en el folio 120. De este modo, el dictamen del Expediente NUM008 (folios 119 a 125) identifica el perfil genético indubitado de Anselmo en una mezcla obtenida a partir de restos orgánicos de una camiseta de pijama (de María Antonieta ) y de una sábana bajera de la cama de la víctima (folio 123).

No solo el Secrim de la Guardia Civil halla restos de ADN de Anselmo que le relacionan de un modo directo con los hechos, al confirmar la presencia de restos biológicos suyos en el pijama (es indiferente si por error se dijo en el informe NUM008 que los restos utilizados en la mezcla 1fueron tomados del pantalón o de la camiseta) y en la sábana bajera de la cama de María Antonieta . Tales resultados se confirman con el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Sevilla (folios 242 a 249, informe NUM009 ). Según sus categóricas conclusiones, en especial la primera (folio 248), en los restos seminales de una de las tomas anales practicadas a María Antonieta y en una submuestra tomada de una compresa de la misma se ha detectado una mezcla de características genéticas descompensada en la que se distingue un componente mayoritario coincidente con el perfil genético que define a Anselmo .También en la tomas vaginales y la otra anal aparece el perfil de Anselmo (conclusión segunda).

Tanto los peritos de la Guardia Civil como los del Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla han ratificado en la vista sus informes periciales y sus conclusiones.

Dado que tales hallazgos son incompatibles con la categórica negación de los hechos por el acusado y su rotunda afirmación de que nunca ha estado en casa de María Antonieta , y consciente de la relevancia de la prueba pericial referida en el acervo de la acusación, la defensa del acusado ha realizado diversas objeciones a los informes periciales a que se ha aludido, cuyo contenido y conclusiones impugna (y considera nulos). Parte de tales objeciones fueron ya resueltas por esta Sala en nuestro auto de fecha 27 de septiembre de 2.012 (obrante al rollo) dictado a propósito de una solicitud de nueva toma de muestras de ADN del acusado para realización de nuevo cotejo con las obtenidas en el lugar de los hechos y en el cuerpo de la víctima; resolución a la que ahora procede que nos remitamos.

Los argumentos de la defensa giran en torno tanto a la falta de autorización judicial para la toma de muestras (hisopos con saliva de frotis bucal) de Anselmo como en relación a la forma en que fue respetada la cadena de custodia de tales muestras.

Ambas alegaciones deben ser rechazadas. Las muestras fueron tomadas previo consentimiento del detenido (como así lo reconoce en el plenario) y con asistencia de su letrado (folio 332). No era precisa por ello ninguna clase de autorización judicial, a tenor del contenido de la Disposición Adicional Tercera de la L.O. 10/2007, de 8 de octubre , reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, que establece que para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a la cadena de custodia de las muestras, los agentes de la Guardia Civil refieren que el documento de cadena de custodia tiene carácter interno y no se incorpora al atestado. En igual sentido, la médico forense ha manifestado que las muestras biológicas obtenidas de María Antonieta fueron remitidas al INT conforme a los protocolos establecidos. Los peritos que recibieron todas las muestras, tanto en el Secrim como en el INT de Sevilla, han afirmado en la vista oral que las recibieron en condiciones óptimas de conservación, perfectamente selladas e identificadas, y que en otro caso, o cuando pudiera haber sido afectada la cadena de custodia, lo habrían hecho constar en sus informes o incluso las muestras hubiesen sido desechadas para su análisis.

En definitiva, todo esto conjunto de medios probatorios, singularmente la prueba biológica que corrobora la versión de María Antonieta , convierte en insostenible la negación de los hechos por el acusado y su reiterada afirmación de que nunca ha estado en casa de la víctima y menos aún ha cometido con ella los hechos que se le imputan.

TERCERO.- Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

Además de las indemnizaciones por daños en la puerta y por el valor de los efectos sustraído, el grueso de la reclamación en concepto de responsabilidad civil está constituido por la que se solicita por las acusaciones en concepto de daño moral, 6.000 euros en el caso del Ministerio Fiscal, y 15.000 euros por la acusación particular.

Es necesario partir del carácter relativo e impreciso del concepto de daño moral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991 , 3 y 22 de noviembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995 , y de 5 de octubre de 1998, esta última de la Sala 1 ª). Como afirma la STS 21-10-1996 , su apreciación no resulta tangible, de modo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, por lo que su cuantificación ha de ser establecida por los Tribunales de Justicia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, lo cual no permite su rechazo de plano con base en el argumento de falta de pruebas; criterio reiterado en S.T.S. 5-10-1998 , que aclara que la relatividad e imprecisión forzosa del concepto impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial; doctrina de la que se infiere que lo habitual es que no sea necesaria puntual prueba o exigente demostración ( STS 15 febrero 1994 ) y que, a priori, no quepa exigir probanzas de tipo objetivo ( SSTS 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 ), especialmente en aquellos supuestos en que la determinación del daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad ( SSTS 15 febrero 1994 y 11 marzo 2000 ). Recogiendo, por su parte, la STS 22-2-2001 , el concepto y presupuestos necesarios para su apreciación, apuntando que concurren cuando se produce un sentimiento de zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre que desazona al afectado. Procederá la indemnización por daños morales cuando se haya producido un sufrimiento o padecimiento psíquico, y la más reciente doctrina jurisprudencial, se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional ( SSTS de 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 27 de enero de 1998 , 31 de mayo de 2000 y 11 de noviembre de 2003 ). Se trata, en definitiva, de resarcir el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro, para lo cual han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; precisamente por ello, la apreciación del daño, en su existencia y alcance, es cuestión de hecho reservada al arbitrio del Tribunal de instancia ( SSTS 27 mayo 1987 , 28 y 30 septiembre 1988 , 20 diciembre 1989 y 19 octubre 1990 ).

En cuanto a la doctrina sentada en torno al daño moral por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es constante la que declara que dicho perjuicio no necesita estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico; por lo que el daño moral no necesita, en principio, de prueba cuando se infiera de forma inequívoca de los hechos y, como reconocen las SSTS 4-7-1985 y 2-12-1994 , existen infracciones que «in re ipsa» llevan aparejada la producción de un daño moral «stricto sensu»; más concretamente, la STS 5-3-1991 la cual añade que toda ofensa, si tiene naturaleza de infracción penal o moral, conlleva un daño moral indemnizable. Por su parte, la STS núm. 105/2005 de 29 enero , citando la de 24-3-1997 , nos dice que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos; resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 ).

Dada la naturaleza de los hechos, la gravedad del ataque a la libertad sexual de la víctima, y la existencia de dos accesos carnales, de un lado, y la falta de acreditación de singulares efectos psicológicos para la víctima por estos hechos, de otro, esta Sala estima en 9.000 euros la cantidad proporcionada y adaptada a tales circunstancias como reparadora del perjuicio causado.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, se imponen al acusado.

SEXTO.- En relación con la determinación de la pena a imponer, partiendo de la pena del tipo básico del delito de agresión sexual, dada la apreciación de su continuidad delictiva y considerado el carácter medial del delito de allanamiento de morada, la pena debe ser impuesta en la mitad superior de su extensión. Fijamos la misma en nueve años y seis meses de prisión. Por lo que se refiere al delito de robo con intimidación, valoramos que ésta, en relación con este hecho, no ha sido especialmente grave, y dado el escaso botín obtenido, señalamos en dos años la pena por este delito.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Anselmo , como autor penalmente responsable de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202,1 del CP , cometido como medio para la comisión de un delito de continuado de agresión sexual previsto en el art. 179, en relación con los arts. 74 y 77 del Código Penal ; y de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en el art. 242,1 del Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas siguientes: por el primer delito, la de nueve años y seis meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el segundo delito, la de dos años de prisión,con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a María Antonieta en las cantidades siguientes: 9.000 eurospor el daño moral ocasionado, 450 eurospor los daños ocasionados en la vivienda y 434,61 eurospor los efectos sustraídos. Se declara de abono para el cumplimiento de la condena el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en la presente causa.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.