Sentencia Penal Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 30/2013 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Nº 30/2013

P. Abreviado Nº 103/2010

Juzgado de Instrucción Nº Uno de Melilla.

SENTENCIA Nº 47

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. José Luís Martín Tapia

MAGISTRADOS:

D. Mariano Santos Peñalver

D. Emilio Lamo de Espinosa Vázquez de Sola

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Melilla a de seis septiembre de dos mil trece.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, integrada por los Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado tramitados en el Juzgado de Instrucción Uno de Melilla bajo el número 103/2010 (P.P. 1324/07) por delito de estafa contra Carmelo , titular del pasaporte marroquí número NUM000 , hijo de Mohamed y Drifa, nacido en Farhana (Marruecos) el NUM001 -1987, vecino de Melilla, sin antecedentes penales, con instrucción, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 20 hasta el 22-9-2007.

Han sido parte en esta causa el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción penal pública . La Acusación Particular, Telefónica Móviles España, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Torreblanca Calancha, y defendida por el Letrado D. José Miguel Pérez Pérez, dicho acusado, que ha estado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Cobreros Rico y defendido por el Letrado Don Ignacio Gavilán Montenegro. Ha intervenido como Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr., Don José Luís Martín Tapia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de los de Melilla incoó Diligencias Previas 1.192/07, en virtud de atestado NUM002 de la Jefatura Superior del Cuerpo Nacional de Policía de Melilla, de cuyo conocimiento se inhibió el 28-9-07 a favor del de igual clase Uno de Melilla , el cual por Auto de 9-11-07 ordenó su acumulación al J. F. 407/07, al tiempo que tal procedimiento se transformó en Diligencias Previas, que fueron registradas al número 1.324/07.

Tras la práctica de las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes, con fecha 27-9-10 se dictó Auto de transformación en Procedimiento Abreviado. Habiendo solicitado el Ministerio Fiscal práctica de nuevas diligencias y practicadas, se trasladó la causa a ambas Acusaciones por providencia de 7-12-11, para calificación, decretándose la apertura del juicio oral por Auto de 17-7-12.

Una vez que la defensa formuló su escrito provisional de defensa, la Providencia de 19-9-12 acordó elevar las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento. Señalado Juicio Oral por este Juzgado para el día 6-3-13, este mismo día recayó Auto de declarando la nulidad de actuaciones por estimar no ser el Órgano Judicial Competente para conocer del mismo y las devolvió al Juzgado de Instrucción de su procedencia. Por éste se dictó nuevo Auto de apertura del juicio oral, declarando Órgano Competente para el conocimiento y fallo a este Tribunal, tras lo cual por providencia de 17-5-13 se elevaron a éste en cuya Secretaría tuvieron entrada el mismo día.

SEGUNDO.- En igual fecha, la Sra. Secretaria Judicial dictó diligencia de ordenación acordando formar el preceptivo Rollo de Sala, designar Magistrado-Ponente conforme al turno previamente establecido y pasarle las actuaciones a éste para el examen de la prueba propuesta. Con fecha 21-5-2013 recayó Auto declarando pertinentes y admitiendo todas las que las partes había propuesto y se pasó la causa a la Sra. Secretaria Judicial encargada de la agenda de señalamientos, habiendo quedado fijado para el día 2-7-13, en que tuvo lugar efectivamente, si bien, previamente hubo de ser modificada la composición de la Sala porque ese día el Magistrado Titular Don Juan Rafael Benítez Yébenes había comenzado a disfrutar su vacación reglamentaria, lo que se notificó a las partes.

TERCERO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , del que consideró responsable en concepto de autor ( art. 28 del C. P .) al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y que fuera condenado al pago de las costas procesales. Interesó asimismo que, en concepto de responsabilidad Civil, el acusado indemnizara a la Acusación Particular en 59.109,49 euros y a la Compañía Vodafone en 9.089,64 euros.

La Acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, de los artículos 248 , 249 , 250.1.5 y 251.3 del Código Penal, en relación con el 74 del mismo Cuerpo Legal , del que consideró autor al acusado, sin concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de Prisión de 4 años, multa de 9 meses a razón de la cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista para el caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, , costas y que indemnice a su patrocinada en 73.816,36 euros por daños y perjuicios.

La Defensa solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente, para el caso de condena, sea estimada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 del Código Penal . Con carácter de muy cualificada, dado el extraordinario lapso de tiempo empleado en la tramitación de la sustitución (seis años al tiempo de tal calificación).

Concedido al acusado su derecho a hacer uso del derecho a la última palabra reiteró su inocencia, con lo que se declaró el juicio visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación que al procedimiento se le ha conferido en esta Sala, se han observado las prescripciones legales, a excepción del término para dictar senencia, debido a la duración de la celebración de un juicio jurado, así como a la preferencia de otros procedimientos penales y civiles.

Apreciando en conciencia la prueba practicada RESULTA PROBADO Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA que:

En fechas no concretadas, pero comprendidas entre los meses de Enero y mediados de Septiembre en que resultó detenido, el acusado Carmelo , de nacionalidad marroquí nacido el NUM001 de 1987 y sin antecedentes penales, vino dedicándose a celebrar contratos de alta de telefonía móvil con la entidad mercantil Telefónica Móviles España, S.A. (Sociedad Unipersonal), poniéndose en contacto telefónicamente primero con su Departamento Comercial mediante llamadas al número 1485 y, tras enterarse de las ofertas que se ofrecían, mediante nueva llamada al servicio de atención al cliente de dicha compañía, a través del número 609, celebraba luego tales contratos consiguiendo las altas de telefonía móvil indicadas.

Para realizar tales contratos, en una primera ocasión facilitó a la Compañía los datos de una persona que figuraban en un sobre que se había encontrado antes en la vía pública, aunque el número de la cuenta se lo inventó él. Al comprobar que obtuvo así el alta, sin ponerle impedimento o exigencia alguna esa entidad, decidió llevar a cabo más contrataciones, para lo cual, unas veces facilitaba nombres y datos personales de amigos suyos, facilitados por éstos, otras el de personas por él conocidas, pero sin consentimiento ni conocimiento de éstos y otras, en fin, suministrando datos ficticios. Como domicilio de recepción del envío de los terminales facilitaba siempre alguno de éstos: C7 DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 , NUM005 ; c/ DIRECCION001 nº NUM006 ; CALLE000 nº NUM007 ;C/ DIRECCION002 nº NUM008 ; C/ DIRECCION003 nº NUM003 y NUM009 ; C/ DIRECCION004 nº NUM007 y C/ DIRECCION005 nº NUM006 - NUM010 .

El envío de dichos móviles siempre se realizaba a través de la empresa SEUR, la cual, al no hallar nunca al destinatario en tales domicilios, porque no coincidían los datos con los del destinatario, los retornaba al servio de paquetería, al que luego acudían esos amigos suyos para retirarlos y en alguna ocasión el propio acusado.

Obtenidos así los móviles, siempre acaba el acusado teniéndolos en su poder y en cuanto al destino que les daba, unas veces regaló algunos a conocidos suyos, lo mismo que alguna tarjeta y otras, de acuerdo con sus amigos, que le habían proporcionado sus datos, los vendía en Marruecos a precio muy superior al que lo habían adquirido de la Compañía, repartiendo las ganancias.

El perjuicio ocasionado así a la Compañía Movistar Móviles España, S.A. no ha quedado cuantificado, aún cuando indudablemente supera los 400 euros y procedía de las llamadas que se hacían con tales móviles, (que iban asociados a su correspondiente tarjeta) y la diferencia existente entre el bajo precio al que se suministraban y el que debía habérsele abonado -(precio mercado), por no cumplir esas condiciones de permanencia convenidas.

Como operaciones concretas realizadas en la forma indicada aparecen:

-'el acusado, el 11-9-2007, utilizando los datos personales de Casimiro que había obtenido fraudulentamente, solicito 4 teléfonos móviles marca nokia 5070 a la compañía telefónica Movistar, haciéndoles creer que era el titular de los mismo, con intención de recoger los terminales en la agencia de transporte haciéndose pasar por Casimiro , sin abonar ninguna cantidad por los mismos.

Del mismo modo utilizó los datos personales de Felicisimo , también obtenidos de manera fraudulenta, para contratar varios terminales haciéndose pasar por el mismo, por lo que el 5 de julio de 2007, recibió en su domicilio una factura de Movistar en la que le reclamaban tres recargas realizadas a los teléfonos número NUM011 , NUM012 y NUM011 de los que nunca fue titular, no llegando a abonar las mismas.

Por otro lado, utilizando los datos personales obtenidos fraudulentamente de Melchor , contrató la línea telefónica con nº NUM013 de la compañía Movistar, el número de teléfono NUM014 y el teléfono NUM015 , pasándole tres recibos por cantidad de 178,70 euros, el día 1 de julio de 2007; 188,79 el día 1 de agosto de 2007 y el mismo día por la cantidad de 348,02 euros por el consumo de cada una de las líneas respectivamente. '

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito continuado de estafa previsto y penados en los artículos 248 y 249, en relación con el artículo 79 del Código Penal que ambas acusaciones imputan al acusado, ni tampoco del que se castiga en los artículos 250.1.5 y 251.3 de dicho Cuerpo Legal por el que también ha calificado la acusación particular.

En efecto, la valoración de la prueba practicada -(interrogatorio del acusado, testifical y documental )- conforme al artículo 741 de la LECrim lleva a la Sala a esta conclusión.

Así, comenzando por el interrogatorio del acusado, puede comprobarse la existencia de una total retractación en el plenario de la que había prestado en la fase de instrucción primero ante la Policía y luego después en el Juzgado de Instrucción de Guardia. Y es que entonces ante la Policia admitió lisa y llanamente la realización de un número no determinado de contratos con Movistar, consiguiendo el alta de diversos terminales asociados a sus respectivas tarjetas, así como el procedimiento del que se valió para ello con detalle, el destino que pensaba dar a los terminales y el acuerdo al que había llegado con los conocidos suyos que le suministraban sus datos personales. Luego en el Juzgado de Instrucción -folios 64 y 65- ratifica esa declaración.

En cambio hoy en el plenario niega por completo la autoría de los hechos y trata de explicarlo con razones absolutamente inconsistentes, diciendo que fue la propia Policía la que le dijo que declarara así como lo hizo y que la Juez lo pondría pronto en libertad y luego, ante la Magistrado de Guardia, pues ante ésta seguía teniendo miedo porque había dos policías en la puerta de la dependencia donde esta declarando ante la propia Juez. En ambas ocasiones estuvo asistido de Letrado y se observaron las prescripciones legales.

Ante esta tesitura ambas acusaciones le han preguntado sobre las flagrantes contradicciones y siempre ha dado la misma respuesta.

Pues bien, la Sala entiende inverosímil la que hemos oído en el plenario y acoge la sumarial una vez que se han observado las prescripciones del artículo 730 de la LECrim , por cuanto no es admisible que habiendo estado asistido en todo momento de un Letrado para su defensa, no le comentara siquiera lo que refiere pretendía la Policía: obligarle a declarar en el sentido en que lo hizo y menos aún, luego mantener en sede judicial tal versión. Pero es que, además, lo narrado por el acusado en plenario viene desmentido por su propia actitud, afirmando, por ejemplo que él no tenía ninguna relación con las calles en las que se ubicaban los domicilios de recepción de los pedidos, entre otras, en la denominada ' DIRECCION000 ', pues precisamente el nº NUM004 de esa vía lo designó él mismo como domicilio para oir notificaciones y citaciones, -(folio 230)- y de hecho en el mismo ha sido citado en varias ocasiones, incluso para el juicio oral -(folio 22 y 22 vto del Rollo)-.

Viene desmentida en segundo lugar por las declaraciones de los testigos, con algunos de los cuales -(los Policías Nacionales)- mantenía contactos frecuentes e incluso gozaba de la confianza de los mismos, hasta el punto de tener acceso a alguna dependencia del puesto fronterizo de Farhana. Todos ellos han manifestado conocer al acusado, que pudo coger sus datos del cuadrante o listado de servicios que estaba sobre una mesa en tal dependencia, así como las veces que presumía de tener abundantes teléfonos móviles o haber regalado a uno ( Luis Enrique ) una tarjeta de teléfono, que éste devolvió rápidamente cuando tuvo conocimiento de la forma en que la había adquirido Carmelo . También María Esther ha narrado conocer a éste de ser cliente del Pub en que ella trabajaba, al que acudía prácticamente a diario, teniendo incluso acceso a las dependencias privadas, de donde pudo coger sus datos e igualmente que le veía muchos móviles. A nombre de todos ellos hizo el acusado contratación de altas telefónicas y recibían un paquete en Seur enviándoles, siendo así que ninguno lo recogía, salvo Luis Enrique , que recibió personalmente la tarjeta de Carmelo .

En el mismo sentido, el Gerente de Seur ha declarado conocer a éste porque iba frecuentemente por esa empresa interesándose por tales envíos y que en una ocasión- el destinado a Tatiana - no se lo entregaron y lo devolvieron a su procedencia.

En definitiva, las testificales mencionadas contradicen las manifestaciones del acusado.

De relevancia es el análisis de la prueba documental obrante en las actuaciones.

Así, por lo que respecta a los papeles manuscritos que se hallaron en el registro de entrada practicado en la habitación NUM016 del Hotel Melilla Puerto, que venía siendo ocupada por el acusado desde fechas anteriores, según el mismo ha admitido, abstracción hecha de si eran o no de su propiedad, es lo cierto que no se ha practicado ninguna prueba que acredite haber sido él quien realizó las anotaciones que constan en los mismos. Ello es así porque el acusado ha negado que le pertenecieran y no se ha realizado ninguna pericial caligráfica que permitiera establecer lo contrario.

En segundo lugar, en cuanto la documentación enviada por la entidad Vodafone -(folios 137 a 159), contiene una relación de las que denomina 'cuentas fraude', de la procedencia de las líneas antes de activarlas a prepago, otras fotocopias ilegibles (folio 144 al 148, referencias a la tramitación de la documentación, algunos albaranes de entrega y las conclusiones a las que llega, partiendo de los elementos que menciona (f. 155) para afirmar que el fraude causado ascendió a 9.089,64 euros.

Por mucho que pudiera serle conferido a estas fotocopias aptitud para demostrar su contenido, a juicio de esta Sala, no tienen valor probatorio en lo relativo a las hechos ilícitos perseguidos en esta causa, por cuanto que, como ha alegado la Defensa, para probar alguno de esos extremos, habría sido preciso que la ingente cantidad de datos que contienen hubiera sido explicada en el acto del juicio contradictoriamente, habiendo permitido a la Defensa comprobar los contratos, preguntar a cada persona de las que se indican en los mismos, forma de llevar a cabo las contrataciones y, en definitiva, aclarar y explicar las cuestiones que la defensa hubiere estimado de interés para los intereses de su patrocinado. Y otro tanto sucede respecto a la documentación remitida por la Cía Telefónica (folios 236 a 253), incluso en mayor grado que la anterior, ya que se limitan a adjuntar unos listados de marcas de los terminales, pérdidas totales de cada uno de ellos, personas de contacto, domicilio de los envíos (c/ DIRECCION000 , nº NUM017 , NUM018 , NUM004 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM003 y NUM023 )- personas de contacto (todas en la c/ CALLE000 de Melilla), vías de pago, etc. Como se dijo anteriormente, no ha podido la Defensa interrogar a ningún representante de Movistar sobre tales datos, ni, en definitiva por qué se relaciona al hoy acusado con las personas que se mencionan, ni, en general, con los datos que contienen y la cuantificación del fraude en 73.816, 36 euros.

En cuanto al resto de la testifical practicada, los testigos Tatiana , Jose Carlos , y Casimiro , ni siquiera conocen al acusado y nada han podido manifestar al respecto, salvo el envío por Seur de algún paquete procedente de Movistar que rechazaron. Finalmente Felicisimo y Melchor , realmente han sido perjudicados en las cantidades que a cada uno de ellos cargó Movistar y pagadas (han aportado facturas) por el consumo telefónico de distintos números de abonados.

Sí ha quedado indubitadamente probado que el acusado realizaba esos contratos o, al menos, parte de ellos y su modus operandi, tanto por sus propias manifestaciones, como por las investigaciones, realizadas por la Policía, clara y sintéticamente expuestos en un informe obrante a los folios 72 y 73, que, como el resto del atestado y su sucesivas ampliaciones, no ha sido impugnado por la defensa.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y aún cuando de una lectura superficial pudiera parecer desprenderse la existencia del delito continuado de estafa por el que ambas acusaciones han ejercitado la acción penal, sin embargo un análisis más profundo que pondere adecuadamente la prueba que acaba de analizarse, nos lleva a la conclusión contraria, que es la que preconiza esta Sala. Y ello es así por dos motivos fundamentales:

a) Porque no se ha acreditado con rigor el perjuicio económico que cada una de las dos compañías mencionadas dicen haber sufrido. No nos hallamos en un proceso civil en el que tales documentos per se, podrían ser útiles para demostrar la existencia de una deuda. En el proceso penal esa prueba, como ya antes indicamos, no puede aceptarse como prueba del pretendido perjuicio por no haber podido ser sometida a contradicción, como lo ha sido la del primitivo denunciante Melchor , que ha declarado en el plenario y aportado facturas del cargo que se le hizo a su cuenta. Y otro tanto puede predicarse respecto a Felicisimo .

b) En segundo lugar, no puede admitirse la existencia del delito referido, porque a juicio de esta Sala, falta el requisito central y nuclear del delito de estafa, que, como es sabido, consiste en el engaño suficiente urdido por el sujeto activo que haya movido la voluntad del pasivo para realizar el desplazamiento patrimonial en cuestión en su perjuicio y consiguiente enriquecimiento del primero, a consecuencia del error que el ardid le produjo.

No cabe duda de que en este caso nos hallamos ante la modalidad de estafa en la que se encuadra el 'negocio jurídico criminalizado', pues en vista de la forma en que el acusado celebró esos contratos con las compañías Vodafone y Movistar, puede decirse que en ningún momento tuvo intención de cumplir las prestaciones a las que se comprometió. Todo aparecía como normal, pero el acusado, con un propósito defraudatorio que le surgió antes de celebrar esos contratos, las lleva a cabo. Lo que sucede es que, a juicio de esta Sala, no parece de recibo el hecho de que unas empresas de la envergadura de Vodafone y Movistar, con los medios y avances técnicos a su alcance permitan celebrar nada menos que 496 contratos de esa clase sin haberlos detectado mucho antes. Estimamos que tales empresas no han actuado con la diligencia media exigible para la defensa de sus intereses, hasta el punto de que, si no se produce la denuncia que motivó la incoación de esta causa, aparentemente al menos, no habrían procedido por propia iniciativa contra el hoy acusado.

En base a ello consideramos que el engaño, que sin duda existió, no fue bastante para motivar esos desplazamientos patrimoniales ni de generar en las mismas el error necesario para ello, por lo que se puede estar a presencia de un ilícito meramente civil. Ello acarrea el dictado de una sentencia absolutoria, con la consiguiente reserva de las acciones civiles correspondientes.

TERCERO.- Las costas procesales que hubieran podido causarse han de ser declaradas de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso y la doctrina de esta índole

Fallo

Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con toda clase de pronunciamientos favorables a Carmelo del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado por ambas Acusaciones, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido causarse y haciendo reserva a los perjudicados de las acciones civiles correspondientes para que puedan ejercitarlas ante el Órgano Judicial competente si a sus legítimos intereses así conviniese.

Notifíquese a las partes la presente, con la prevención de que no es firme, cabiendo interponer contra ella Recurso de Casación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, mediante escrito firmado por Letrado Supremo, mediante escrito firmado por Letrado y Procurador presentado ante ésta dentro de los cinco días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.