Sentencia Penal Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 62/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00047/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 62/12

SECCION SEGUNDA Penal nº 4 Murcia

MURCIA Instrucción nº1 Murcia

PA 253/10

S E N T E N C I A N º 4 7 / 2 0 1 3

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Juan del Olmo Gálvez

D. Augusto Morales Limia

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a dieciocho de Febrero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el proceso Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, que por el delito de homicidio imprudente, en concurso con un delito de conducción etílica, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal nº cuatro de Murcia, el Procedimiento Abreviado nº 253/10, contra Aquilino ; habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal, Benito y Micaela que actúan como apelados, así como el acusado, quien estuvo representado en primera instancia por la Procuradora Sra. Vinader Moreno y defendidos por el Letrado Sr. Cerón Ripio; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Abdón Díaz Suárez, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 5 de abril de 2.011 sentando como hechos probados lo siguiente: 'A la vista de lo actuado, se declara probado que, sobre las 00,20 horas del día 29 de noviembre de 2008, el acusado Aquilino , nacido el día NUM000 de 1.975, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, conducía, tras haber ingerido bebidas alcohólicas que afectaban a sus aptitudes psicofísicas, el vehículo de su propiedad marca Audi, matrícula RA-....-OW , por la Avenida de Ronda Sur de Murcia, en dirección a El Palmar, a velocidad superior a la permitida, de 50 km/h, en ese tramo. Tras superar dos semáforos en fase roja, el segundo en la intersección de la citada vía con la carretera de Patiño, colisionó, en este cruce, en la motocicleta matrícula ....-LRZ , conducida correctamente por Felipe que, previsto de casco, cruzaba, en ese momento, Ronda Sur, de derecha a izquierda, sobrepasando el semáforo que le afectaba, en fase verde.

A consecuencia de la colisión, Felipe sufrió, entre otras lesiones, traumatismo craneoencefálico que determino su fallecimiento instantáneo.

A su vez y a consecuencia del fuerte impacto, la motocicleta salió despedida y vino a colisionar, a unos 48 metros del lugar del primer impacto, contra el vehículo matrícula .... , propiedad de Íñigo , que se encontraba estacionado y que sufrió daños a cuya indemnización renunció el propietario del vehículo. Por su parte, el vehículo que conducía el acusado, en una trayectoria incontrolada, vino a chocar contra una palmera, situada en la mediana de la vía, a unos 85 metros del punto de la colisión, palmera que derribó.

Personada en el lugar una dotación de la Policía Local, requirió al acusado para que se sometiera a pruebas de detección del grado de impregnación alcohólica en aire espirado, que se realizaron con aparato Dráger 7110-E, nº de serie ARPM-0008 y que arrojaron resultados de 0,84 mgs. de alcohol por litro de aire espirado, en primera prueba y 0,6 mgs. 32 minutos mas tarde. El causado presentaba respiración débil fuerte olor a alcohol en el aliento, rostro enrojecido y sudoroso, ojos brillantes, con pupilas dilatadas y sin reacción a la luz, dificultad al mantener el equilibrio, andar lento y zigzageante, pérdida de equilibrio en el giro, se salía en el paso sobre la raya, su coordinación psicomotriz, en el movimiento de las extremidades superiores e inferiores, era defectuosa y su habla, pastosa y repetitiva.

Felipe había nacido el 18 de abril de 1.982, estaba soltero ysus padres Benito y Micaela , han renunciado al ejercicio de acciones civiles derivada de los hechos enjuiciados, por haber sido indemnizados, a su satisfacción, por la compañía aseguradora del acusado, con anterioridad al 19 de febrero de 2.009'.

SEGUNDO.-Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo condenar y condeno a Aquilino , como autor de un delito de homicidio imprudente, en concurso de normas con un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, in la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por seis años, con pérdida de vigencia del permiso de conducir y abono de costas.

Séale de abono al condenado el periodo de detención y prisión preventiva (del 29 de noviembre de 2008 al 12 de diciembre 2008), así como el de privación cautelar de permiso de conducir (desde el 12 de diciembre de 2008), en las respectivas liquidaciones de condena que practique el/la Secretario/a Judicial.'

TERCERO.-Contra tal sentencia en nombre y representación de Aquilino se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 62/12 ,señalándose día, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública, y celebrándose efectivamente la deliberación y votación del recurso el 15-2-2013.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, una vez sustanciado el incidente de nulidad de actuaciones promovido tras la confirmación de que el escrito de oposición se unió a la causa una vez que la apelación había sido resuelta, preterición cuya relevancia determinó la nulidad de la sentencia de 26 de octubre de 2.011 , en virtud de Auto de 21 de septiembre de 2.012.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Precedido de una larga exposición que describe el 'iter' procesal de la causa, el recurso formalizado somete a control impugnativo la sentencia que le condena por homicidio imprudente, en concurso de normas con delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a través de motivos que invocan error de hecho en la valoración de la prueba, y error de Derecho, al no apreciar la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5º C.P ., en súplica del dictado de una sentencia revocatoria que absuelva al apelante de los delitos por los que viene sancionado.

SEGUNDO.-El supuesto desacierto probatorio se habría producido en relación con la existencia de 3 testigos presenciales, afirmándose que la sentencia 'yerra plenamente pues ni uno sólo de los testigos fue presencial, no asistió ni vió el accidente en el momento de producirse, sino después de haber sucedido', de donde la tesis de impugnación extrae una duda más que razonable de que el accidente se produce efectivamente, pero no existe constancia de que el apelante fuera el causante directo.

En lo concerniente a la apreciación de la atenuante, la compañía aseguradora satisfizo todas las responsabilidades pecuniarias, y la acusación particular y el Sr. Íñigo renunciaron expresamente al ejercicio de acciones civiles, por lo que es de aplicación la invocada atenuante.

La acusación particular, en su oposición al recurso, considera que la prueba ha sido correctamente valorada a partir de los principios de inmediación, oralidad y contradicción que presiden el proceso penal, y que existe prueba de cargo tan abundante y rotunda que justifica el fallo condenatorio, sin soslayar en todo caso la dificultad que para un Tribunal de apelación representa modificar los hechos probados que se han obtenido a partir de pruebas personales practicadas en juicio.

La inaplicación en la instancia de la atenuante nº 5 del art. 21 C.P ., es considerada también correcta, subrayándose que la misma no fue objeto de invocación formal en el iter procedimental y que no concurren los presupuestos fácticos para su aplicación, al haber reconocido en la vista el acusado que no realizó actuación alguna tendente a disminuir los efectos del delito, y tratándose además de un caso de cumplimiento de obligaciones contractuales por una aseguradora.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- La sentencia de instancia desbroza con paciente labor analítica los testimonios censurados y, aunque advierte contradicciones entre las declaraciones prestadas durante la instrucción y las que pudieron oírse en el juicio, obtiene de cada uno de ellos aspectos coincidentes, de aptitud adverativa, al expresar todas ellas que vieron como el apelante rebasaba el semáforo en rojo que imponía su detención, y que todas sitúan en la intersección con la carretera de Patiño, inmediatamente antes de originarse la colisión con la motocicleta.

Todos los testigos coinciden en haber observado como el Audi sobrepasaba con anterioridad otro semáforo en rojo que le afectaba, y todos coinciden en manifestar que la velocidad que imprimía el apelante al vehículo con el que circulaba era notablemente superior a lo tolerada en la zona (50 km/h). De esos tres testigos, el único que presta temprana declaración en el atestado sobre hechos que acaban de acaecer, Jose Antonio , pudo ver como el apelante rebasaba en rojo los semáforos de Santiago el Mayor y Patiño, que le concernían, y llega a afirmar que, en este último, donde se produce la emergencia circulatoria, estuvo a punto de colisionar con un Reanult Megane que, aún circulando delante de la motocicleta, logró eludirlo.

Se disipan así las dudas que el recurso pretende sembrar sobre la verdadera existencia de testigos presenciales, realidad que confirman el testimonio de los dos agentes de la Policía Local que declaran en la vista y procedieron de inmediato a recibir declaración 'in situ' a uno de ellos.

En perspectiva de abundamiento, son los tres testigos cuyas declaraciones se cuestionan quienes, instantes después del impacto descienden del vehículo en el que viajaban y observan como el joven fallecido llevaba puesto el casco, y así lo manifestaron también los instructores del atestado que acudieron al lugar de los hechos por lo que, cualquiera que fuere su trascendencia, el esfuerzo por rodear de incertidumbre este extremo no puede resultar más baldío.

De no menos estéril e infructuoso ha de reputarse el planteamiento dialéctico que, desde la intangilibilidad de un relato fáctico incólume a supuestos errores invocados, pretende influir en la certera percepción de la dinámica circulatoria, para transmutar la realidad del evento y convertir, a quien como el apelante fue con el turismo que conducía protagonista de un acometimiento material y de una colisión al golpear, impactar y arrollar a una motocicleta, en recipiendario de la colisión producida por aquélla, dislocación discursiva que, sin aminorar de hecho la responsabilidad de una conducta viaria de grave interferencia, no encuentra la menor apoyatura probatoria desde que, en los albores de la actuación policial o pre-procesal, se atribuyó el accidente a un exceso de velocidad manifiesto, a conducir el apelante bajo los efectos de bebidas alcohólicas y al hecho de haber rebasado dos semáforos en fase roja que le afectaban.

El contenido del atestado, en particular la diligencia de informe obrante al folio 39 ('... colisiona por embestida contra la motocicleta'), y el croquis que aparece al folio 24, privan de cualquier consistencia a la versión recurrente.

CUARTO.-La misma suerte desestimatoria ha de correr la atenuante de conducta reparadora, cuya apreciación se propugna al haber sido indemnizados a entera satisfacción los perjudicados por la compañía aseguradora del acusado.

Comparte ahora la Sala las razones que para su rechazo ofrece la sentencia de instancia, desde el reconocimiento de que una posición favorable a su acogida está lejos de ser unánimemente compartida por la jurisprudencia menor, y la invocación de valiosos precedentes de doctrina legal ( STS de 23 de marzo de 2004 ) que excluye la aplicación de la atenuante cuando la conducta reparadora responde a una obligación 'ex lege'.

Más recientemente, una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2.011 , rechazaba su aplicación por entender 'que exige, como mínimo, que la reparación obedezca a un acto o a una conducta voluntaria del propio sujeto o que al menos formal y procesalmente se le pueda atribuir a su persona, y no que pretenda aprovecharse de la consignación que haya podido efectuar en nombre propio una compañía aseguradora en cumplimiento de la relación contractual que le une con un tercero, todo ello con objeto de evitarse los recargos legalmente previstos en el ámbito de los seguros.

Ciertamente, así se ha manifestado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1006/2006, de 20 de octubre , en la que se declara que desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'. Ello hace que se excluyan:

1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio.

2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado.

Y en la misma línea se pronuncia la Sentencia 218/2003, de 18 de febrero , en un caso parecido al que ahora examinamos, en el que el recurrente sostenía que al haber sido indemnizados los perjudicados por las aseguradoras procede la apreciación de la atenuante, a lo que esa sentencia responde declarando que ello carece totalmente de fundamento por cuanto la atenuante sólo se refiere a haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la victima, o disminuir sus efectos y que la relación de la Compañía de Seguros con el perjudicado constituye un ámbito ajeno.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar'.

No puede pasarse por alto, sin embargo, que la sentencia de esta Sección de 26 de octubre de 2.011 , que ha habido que dejar sin efecto por omisión de trámites con relevancia constitucional, adoptó la solución contraria a fin de 'no desincentivar a las compañías aseguradoras a cumplir ágilmente con sus obligaciones y ... no caer en absurdas falacias y picardias tendentes a aparentar una actitud activa del acusado en la entrega del 'quantum' indemnizatorio que, a la postre, proviene de la compañía aseguradora.'

La jurisprudencia es por naturaleza dinámica y cambiante. Su doctrina experimenta una permanente evolución, aunque las leyes que interpreta y aplica a la realidad social, no hayan sufrido modificación alguna.

Obviamente, la función integradora de la jurisprudencia cobra especial relevancia en aquéllos supuestos en los que el legislador renuncia a delimitar con exhaustividad cláusulas, elementos valorativos o circunstancias y encomienda al juez o tribunal esta labor para determinar su ámbito fáctico y su contenido real, con lo que se otorga al órgano jurisdiccional una función cuasi-normativa o constitutiva.

De ahí que esta Sala encuentre sólido fundamento y sobrada fuerza convictiva en los criterios de aplicación que inspiran la referida STS, que exige expresamente 'un proceder personal del sujeto activo del delito', y excluye con la misma determinación que su aplicación pueda hacerse depender 'del cumplimiento, por parte de una compañía aseguradora, de responsabilidades civiles.'

Consecuentemente, no resulta satisfactorio para esta Sala poner el acento de su aplicación en 'no desincentivar' conductas asistenciales que normativamente encuentran suficiente estímulo coercitivo en la imposición de fuertes intereses moratorios, ni la praxis habitual de las aseguradoras es proclive a envolver en la ambigüedad sus costosos e importantes desembolsos, ni a atender de ordinario a otras consideraciones que a la defensa de sus legítimos intereses económicos.

En definitiva, ninguna relevancia adquiere el cambio de criterio desde la perspectiva del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, cuando la separación del precedente, descansa en elementos de juicio externos y ajenos a la simple arbitrariedad, pues aunque las decisiones en inevitable contraste presenten un sustrato fáctico sustancialmente idéntico, prefigurados por la identidad de hechos básicos y de la normativa aplicable, como enseguida va a exponerse, las consecuencias punitivas van a ser idénticas en uno y otro caso.

QUINTO.-Ello es así por cuanto, en trance de individualización punitiva la sentencia de instancia, sin apreciar la atenuante de conducta reparadora, tiene en cuenta el resarcimiento de perjuicios para moderar la pena de prisión, respecto a las peticiones formuladas por la acusación pública y particular (4 y 5 años) y fijarla en 3 años, sin que ello alcance a mitigar el rigor de la pena privativa del derecho a conducir, que la mantiene en su extensión máxima.

Sin embargo, sin desconocer las razones que se ofrecen y las propias circunstancias del caso, ello comporta para la Sala una fractura de la coherencia interna de la resolución, pues al imponerse una contención sancionadora a la pena más grave, sin añadida correspondencia a la privativa de derechos, se produce con esta restricción un patente desequilibrio que es preciso corregir.

Siendo así la pena privativa del derecho a conducir abstractamente prevista por el art. 142.1.2 de 6 años, la suma de sus extremos daría 7 años, con lo que la mitad superior se situaría a partir de 3 años y 6 meses a 6 años, dentro de la que se pueden establecer aun dos grados, agregando 2 fracciones de 15 meses que, adicionadas al primer tramo ascendente superior, situaría la pena en 4 años y 9 meses, lo que comporta aun un efectivo tiempo de desposesión e interdicción adicional al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

SEXTO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aquilino , contra la sentencia de 5 de abril de 2.011, dictada por el Juzgado de Lo Penal N . Cuatro de Murcia, y acogiéndolo parcialmente y por razones procesales en la oportunidad revisoria que ofrece, REVOCAMOSdicha resolución en el único extremo de atemperar la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores a una duración de 4 años y 9 meses, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo apelado en cuanto resultan compatibles con lo aquí resuelto.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.