Sentencia Penal Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 26/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00047/2013

Rollo Núm. ..................... 26/2013.-

Juzg. Instruc. Núm... 2 de Torrijos.-

P. Abreviado Núm. ............. 23/05.-

SENTENCIA NÚM. 47

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a seis de junio de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 26 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 382/07 , por hurto y resistencia,y en el Procedimiento Abreviado núm. 23/05 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, en el que han actuado, como apelantes Celso , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendido por el Letrado Sr. Carretero Herranz y el Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 5 de octubre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Celso como autor penalmente responsable de UN DELITO DE RESISTENCIA previsto por el art. 556 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de SIETE MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- El pago de la mitad de las costas del proceso.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Celso de UN DELITO DE HURTO del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso.

En la liquidación de la pena de prisión dedúzcanse los días durante los cuales el acusado ha permanecido privado de libertad.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Celso , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva o subsidiariamente se le condene como autor de una falta contra el orden público, o de mantenerse la condena por delito de Resistencia se aprecie la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, imponiendo la pena antes interesada, y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se condene al acusado por un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal imponiéndole la pena de multa de 4 meses con una cuota diaria de 6€; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que' PRIMERO.- Unos minutos antes de las 12'30 horas del día 11 de Noviembre de 2004 el acusado se hallaba en la localidad de Camarena.

Al pasar por una era sin vallar cercana a una finca rústica propiedad de Gaspar , vio un rastro de arado para tractor que era de propiedad de este, que estaba junto con otros objetos que no eran de su propiedad.

El acusado cargó el rastro de arado en el camión Iveco 32 KN, matrícula F-....-FP y se marchó del lugar.

Siendo observado por un vecino, este dio aviso a Gaspar , quién, a su vez, comunicó el hecho a la Guardia Civil, saliendo con su furgoneta en persecución del camión conducido por el acusado.

El rastro de arado para tractor ha sido tasado pericialmente en 721'21 euros.

El rastro de arado fue recuperado por Gaspar , quién nada reclama.

SEGUNDO.- Alertados de la requisitoria los agentes de Guardia Civil NUM000 y NUM001 , que prestaban servicios en la Unidad de Policía Judicial y, por tanto, circulaban en un coche de color granate con matrícula de serie ordinaria y vestían de paisano, por tanto sin distintivos policiales, avistaron el camión conducido por el acusado en las proximidades de la localidad de Fuensalida.

Los agentes de Guardia Civil instalaron el dispositivo rotatorio portátil, dotado de imán para adherirlo al techo de la carrocería del vehículo, para que el acusado detuviera su marcha.

El acusado, que entre uno y dos años antes había sufrido que su sobrino fuera secuestrado por malhechores vestidos de agentes de Guardia Civil, no se fiaba de que el vehículo que le seguía fuera conducido por agentes de Guardia Civil, por lo que decidió internarse en Fuensalida hasta que detuvo el camión en las cercanías de un supermercado, donde trató de esconderse.

Los agentes de Guardia Civil siguieron al acusado al interior del supermercado para proceder a su detención, identificándose verbalmente como agentes de Guardia Civil. El acusado, que aún se hallaba reticente sobre la condición de los agentes, se agarró a los carros del supermercado para evitar su detención. Los agentes de Guardia Civil se identificaron con mayor claridad, poniendo sus placas profesionales a la altura de la vista del acusado para que éste no tuviera dudas sobre su condición. A pesar de ello, el acusado continuó agarrándose a los carros del supermercado, negándose a ser detenido, y forcejeó con los agentes mediante agarrones por los brazos hasta que se personaron en el supermercado otros dos agentes de Guardia Civil, estos uniformados, para apoyo de sus compañeros, logrando entre los cuatro que el acusado depusiera su actitud, reduciéndole en el suelo y esposándole.

TERCERO.- El acusado es carente de antecedentes penales'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por el acusado frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condenó a este como autor responsable de un delito de resistencia a agente de la autoridad y le absolvió de un delito de hurto, pretendiendo el primero que se dicte sentencia condenatoria por un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP y el segundo que se le absuelva del delito de resistencia por el que ha sido condenado, alternativamente se le condene por una falta de resistencia del 632 del CP y en todo caso se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

Comenzando por este segundo recurso, se basa en error del Juez en la valoración de la prueba, manteniendo que no existe ninguna que acredite que el acusado se resistiera a la detención con tirones de los brazos y forcejeo con los agentes que finalmente le detuvieron.

En orden al error en la valoración de la prueba, tiene declarado esta misma Audiencia en múltiples resoluciones como la de16 de noviembre de 2012 y 28 de febrero de 2013 que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.

También hemos dicho con reiteración en lo que se refiere al motivo alegado, un error en la valoración de pruebas de carácter personal como son la declaración del perjudicado u ofendido por el delito y la prueba testifical, que esta Sala no puede sino seguir la doctrina que sobre el particular han venido a establecer el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 29 de octubre de 1991 , Helmers contra Suecia, el Tribunal Constitucional, sentencias 176/2002 , 113 y 119/2005 de 9 de mayo y esta Sala, por todas sentencia 6/2008 de 19 de enero , a tenor de lo cual no cabe la modificación del relato de hechos probados sobre la base de hacer una nueva valoración de las pruebas que no se practican con la inmediación que es precisa; lo que sucede con la pruebas personales.

En este caso la condena por el delito de resistencia se basa en la convicción obtenida por el Juez exclusivamente en base a pruebas de carácter personal, concretamente la declaración testifical de dos de los agentes de la Guardia Civil que intervienen en la detención en el interior de un supermercado en el que el mismo se introdujo, declaraciones que han sido valoradas por el mismo que es quien las ha presenciado y las ha confrontado con la del propio acusado, evidentemente exculpatoria, manifestando ambos como pese a identificarse como tales el acusado no solo se agarraba a los carros de l establecimiento impidiendo su detención, lo que podría significar una mera resistencia pasiva, sino que además forcejeaba persistentemente con los brazos hasta el punto de caer todos al suelo, no siendo posible que llegaran a reducirlo definitivamente y a esposarlo sino cuando llegaron otros dos agentes más, estos ya uniformados, siendo necesaria la intervención por tanto de cuatro agentes para efectuar la detención. De esa deducción no cabe señalar error alguno de valoración y se desprende que constituye a juicio de la Sala, coincidente con el del Juez de lo Penal, delito de resistencia y no mera falta como alternativamente se solicita en el recurso.

SEGUNDO:Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, es cierto que los hechos ocurren el 11 de noviembre de 2004 y que el auto de apertura del juicio oral es de 3 de junio de 2005, es decir, una tramitación más que razonable, pero se auto no se puede notificare al acusado hasta el 30 de mayo de 2007 por estar ilocalizable en el domicilio designado, debiéndose decretar su busca y captura el 7 de junio de 2006. Además, una vez calificado el procedimiento por la defensa, se proponen unas pruebas que debieron pedirse en instrucción, lo que motivó la devolución del procedimiento al Juzgado de Instrucción para averiguación de la identidad de unos testigos, tras lo cual y devuelto nuevamente el procedimiento al Juzgado de lo Penal, se señala el juicio por primera vez para el 30 de junio de 2009, poniéndose nuevamente en busca y captura al acusado el 15 de enero de 2009 porque no es localizado, como nuevamente el 11 de abril de 2011 y una vez más el 17 de septiembre de 2012, es decir, los retrasos que ha sufrido este procedimiento han sido debidos en gran medida a la actuación del propio acusado que hasta en cuatro ocasiones se ha encontrado ilocalizable en el domicilio facilitado.

TERCERO:El recurso del Ministerio Fiscal se basa en considerar delitos homogéneos el de hurto del art. 634 del CP y el de apropiación indebida del 253, manteniendo en el recurso que al no ser condenado por el primero de ellos, pudo y debió serlo por el segundo.

En este caso ni el Magistrado planteó la tesis del 733 de la LECrim ni el Ministerio Fiscal planteó una calificación alternativa como delito de apropiación indebida de cosa perdida del art 253 del CP , debiéndose examinar si pese a ello es posible una condena por esta segunda imputación, lo que exigiría necesariamente para evitar la indefensión del acusado que ambos delitos fueran homogeneos, es decir, como dice la STC 23 de noviembre de 1983 y de 29 de octubre de 1986 , 'la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia', añadiendo que 'la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación', de forma que no hay indefensión cuando el condenado ha podido defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho del tipo de delito señalado en la sentencia, 'siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y de la sentencia (.....) Siendo suficiente el mero debate, con acto de informe y alegaciones, sin que el principio acusatorio exija la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen, sino un ''factum''.

El requisito de homogeneidad lo considera cumplido la Jurisprudencia cuando todos los elementos del delito objeto de condena están también incluidos en el tipo objeto de la acusación ( sentencia de 17 de julio de 1986 ) o cuando una y otra infracción tienen la misma estructura objetiva y se exige en ambas el mismo ánimo o propósito( sentencia 2308/1993, de 9 de octubre ). Precisa al respecto la sentencia de 21 de junio de 1991 que dos delitos serán heterogéneos no sólo cuando sean claramente dispares, sino también cuando, aun teniendo una apariencia de similitud por contener algún elemento común (por ejemplo, bien jurídico protegido o ánimo de lucro), su base esencial de comisión sea totalmente diferente.

También señala la STS de 21 de marzo de 2002 que el juicio de homogeneidad no puede efectuarse por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal; pues la homogeneidad delictiva es una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, mediante la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla. Pero obsérvese que esta matización parte de la hipótesis de un mero error de calificación acusatoria, partiendo de la más perfecta identidad entre el hecho objeto de acusación y aquél por el que se condena.

En el mismo sentido, la ya citada sentencia 189/2003 del Tribunal Constitucional , resumiendo su doctrina en la materia, recuerda que la congruencia sólo requiere la identidad del hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (...) y que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación.

Por tanto en el caso que nos ocupa se debe determinar si existe homogeneidad delictiva entre el delito de hurto por el que el Fiscal acusaba y el de apropiación indebida de hallazgo del 253 por el que pretende la condena en esta instancia, y en segundo lugar descendiendo a los hechos concretos objeto de acusación, habrá de examinarse si en efecto se discutió suficientemente en el juicio acerca del hallazgo de esos objetos, de su condición de perdidos o abandonados y si en definitiva si el acusado tuvo oportunidad suficiente de defenderse de todos y cada uno de los hechos que integrarían el delito del art. 253 del CP en los términos en que vienen recogidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal..

CUARTO:Respecto a la primera de las cuestiones, el recurso del Ministerio Fiscal en el caso que nos ocupa invoca una sola sentencia del TS, de fecha 13 de enero de 2003 según la cual la apropiación indebida tipificada en el artículo 253, es de características totalmente distintas a la apropiación indebida del artículo anterior, 'ya que sólo requiere para su comisión el 'apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido'. Es decir, esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25 de junio de 1983 , se llamó en el Código de 1973 'hurto de hallazgo' (art. 514.2 ), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fue acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio'.

Pese a dicha sentencia aislada del Tribunal Supremo, son muchas las de nuestras Audiencias que consideran que no existe homogeneidad entre el hurto y la llamada apropiación indebida de hallazgo, como la de la AP de Sevilla de 26 de enero de 2004 recogida por la de 10 de mayo 2011, que explica con extensos argumentos las razones de la heterogeneidad, o la de la AP de Barcelona de 18 de enero de 2000, de Madrid de 13 de septiembre de 2002 y de Badajoz de 25 de noviembre de 2009, en tanto que otras consideran que se trata de delitos homogéneos como las de la AP de Burgos de 20 de diciembre de 2011 y Lugo 23 de junio de 2011 que recogen la ya citada del TS de fecha 13 de enero de 2.003 y la de la AP de Barcelona 10 de noviembre de 2010 .

Entre los argumentos de las primeras podemos citar que el hurto es paradigmático de los delitos patrimoniales de apoderamiento, mientras que la apropiación indebida se caracteriza precisamente por la inexistencia de un acto de desposesión al sujeto pasivo, ya porque la posesión la tenía lícitamente el propio agente (como ocurre en la apropiación indebida en sentido estricto), ya porque el titular la había perdido con anterioridad (como ocurre, por definición, en la apropiación de cosa perdida). También se recoge el error en que incurre la sentencia mencionada del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2003 cuando dice 'después de la reforma de 25 de junio de 1983', cuando en realidad se refiere a antes de la reforma, ya que mediante la misma se cambiaba el tipo penal del llamado hurto de hallazgo desde el hurto entonces tipificado en el art. 514.3º al de la apropiación indebida (entonces art. 535 de aquel CP ) , explicando la Exposición de Motivos de la reforma que la conducta incriminada contempla un caso de apropiación de la cosa de la que se ha adquirido cuando menos la posesión, título jurídico que obliga a desplazar tal hecho a la esfera de la apropiación indebida, situación que mantiene el Código vigente en la Sección II del capítulo VI dedicado a las defraudaciones, del Título XIII, si bien tipifica en artículo independiente, el actual 253, la apropiación de cosa perdida, ampliando el objeto material a las cosas de dueño desconocido, reduciendo notablemente la pena respecto del tipo genérico de apropiación indebida.

Se dice también que no se puede afirmar que el que halla algo perdido lo sustrae. La conducta reprochada penalmente no es el hallazgo sino la conducta consistente en no devolver la cosa perdida hallada, haciéndola definitivamente suya. El artículo 253 del vigente Código Penal castiga por lo tanto el comportamiento consistente, no sólo en tomar algo ajeno hallado (que por sí mismo no supone una posesión ilícita), sino en no devolverlo o entregarlo en el Ayuntamiento tras haberlo encontrado, tal como establece el artículo 615 del Código Civil . Pese a su aparente similitud cabe hallar una nota diferenciadora entre el hurto y la figura especial de la apropiación indebida del art. 253, y la misma deviene del verbo nuclear que caracteriza ambas figuras, pues el hurto se comete cuando 'se toma' lo ajeno, en tanto que en la conducta del art. 253 el delito se cometería después del hallazgo cuando no se actúa como civilmente obliga el art. 615 del CC , esto es, cuando el sujeto activo 'se apropia' para sí de lo hallado.

Para la Sala todos estos argumentos llevan a la conclusión de que hurto y apropiación indebida de hallazgo no son tipos homogéneos.

QUINTO:Pero es que además hemos apuntado que el principio acusatorio obligaría en todo caso a que exista identidad del hecho punible, es decir, que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia, siendo preciso el debate sobre los hechos concretos, con acto de informe y alegaciones, de modo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, o dicho en otras palabras, tomando el hecho concreto objeto de la acusación y el delito por el que ésta -erróneamente- se produjo, comprobar que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla.

Pues bien, la conclusión primera del escrito de calificación del Ministerio Fiscal lo que dice es que el acusado 'se dirigió' a una finca en concreto y allí 'se apoderó' de determinados objetos con ánimo de lucro, en tanto que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida lo que dice es que el acusado se hallaba en la localidad de Camarena y al pasar por una era sin vallar cercana a una finca rústica propiedad de Gaspar , vio un rastro de arado para tractor que era de propiedad de este, junto con otros objetos que no eran de su propiedad, lo cargó en su camión y se marchó del lugar.

Ninguna homogeneidad en concreto se aprecia entre el hecho imputado, el que se declara probado en la sentencia y el que ahora se quiere que sea objeto de condena, que consistiría en que el acusado se encontró unos objetos perdidos o de dueño desconocido y se los apropió con ánimo de lucro. La propia sentencia indica que los objetos se toman del exterior de una era sin vallar, que no es descabellado que el acusado pensara que eran chatarra, que hubiera sido necesaria una instrucción más amplia para determinar en qué medida en qué medida se podía suponer que el propietario del rastro era el dueño de la nave próxima o podía serlo o bien un propietario no identificado.

En definitiva, el Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones provisionales no formuló la alternativa de la apropiación indebida y tampoco evidentemente cuando las elevó a definitivas, por lo que entendemos que no cabe la condena por ese título de imputación en esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Celso y EL MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 5 de octubre de 2012, en el Juicio Oral núm. 382/07 y en el Procedimiento Abreviado núm. 23/05, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en au­ diencia pública. Doy fe.-