Sentencia Penal Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 101/2013 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934574/73,914933800

Fax: 914934716

TRA MA

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0029377

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 101/2013

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4172/2013

S E N T E N C I A Nº 47/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Jesús María Hernández Moreno

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 14 de mayo de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº 101/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Miguel , de nacionalidad española, mayor de edad, con pasaporte NUM000 , sin antecedentes penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Julián Salto Torres, y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª María Teresa Fernández Tejedor y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Higuera Brunner; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada, Miguel , para quien solicitó la imposición de las penas de siete años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 50.000 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y la apreciación de la circunstancia atenuante o atenuante analógica de drogadicción.

El acusado Miguel , de nacionalidad española, mayor de edad, carente de antecedentes penales, sobre las 11,15 horas del día 13 de agosto de 2013 llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo NUM001 de la compañía aérea IBERIA procedente de Sao Paulo (Brasil), portando debajo del pantalón cuatro envoltorios que llevaba adheridos a un culotte, conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso total de 2976,1 gramos con una pureza del 68,6%, destinada a su ulterior distribución a terceras personas en el mercado ilícito. La sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 33.371 euros.

El acusado presentaba consumo esporádico de cocaína que no afectaba a sus capacidades intelectivas ni volitivas.

El acusado se encuentra en prisión provisional en virtud de auto de 14 agosto de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia, pues excede de 750 gramos en una pureza de 100%, como viene sosteniendo el Tribunal Supremo, y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Pese a que se alega por la defensa, nos es de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del código Penal . De entrada, porque ya la cantidad intervenida es de notoria importancia, con lo que nos situamos en la órbita del artículo 369,1,5ª. De hecho, sólo la intervención policial en la aduana pudo detener la dinámica comisiva del delito, que de lo contrario, habría logrado el propósito de distribuir la droga a terceras personas. Por tanto únicamente cabría la aplicación atendiendo a las circunstancias personales del acusado, que son las que se alegan. En relación con este precepto, señala el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia 793/12 de 18 de octubre , que 'de la mano de una jurisprudencia ya consolidada el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero (RJ 2011 , 314); 51/2011, de 11 de febrero (RJ 2011, 1941 ); y 448/2011, de 19 de mayo (RJ 2011, 4011 ), o 570/2012, de 29 de junio (RJ 2012, 8035), entre otras. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-).(...) En lo atinente a las circunstancias personales del autor el art. 368.2º se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de reclamar la apreciación de elementos personales que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no desvela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º'. Descartada la apreciación de la menor entidad del hecho, tampoco consideramos que las circunstancias personales justifiquen la aplicación del subtipo atenuado. Según afirma el acusado, había desarrollado una vida dentro de unos cauces de normalidad, teniendo a su cargo una empresa de cerrajería que llegó a dar trabajo a diez personas. Con su ida a Sudamérica pretendía, según afirma, continuar desarrollando allí una actividad laboral que luego se frustró. Y La pretendida situación angustiosa en que se encontraba el acusado de verse en Brasil, sin recursos económicos y de, algún modo, coartado por las personas con las que había entablado contacto, son meras alegaciones del mismo, mas sin sostén probatorio alguno.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere de la ubicación de dicha sustancia en el interior de unos culottes ubicados por debajo del pantalón, con la evidente intención de que no sea localizada, como también la cantidad de sustancia transportada, que excede con mucho de lo que pudiera estar destinado para el consumo del propio acusado y el reconocimiento de hechos efectuado por el acusado, elementos todos que evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito. Por tanto, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Miguel , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

La prueba de mayor entidad ha sido la plena admisión de hechos efectuada por el acusado en lo relativo a la recepción de la sustancia en Brasil, la ubicación en el interior de su cuerpo y la obligación de entregarla en España a una tercera persona. También se ha tenido en cuenta el informe pericial emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 43 y 44), que no ha sido impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancia aprehendida, el peso y el tanto por ciento de riqueza media.

TERCERO.-En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha alegado por la defensa la posible concurrencia de la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21,2 del Código Penal o de modo analógico por la vía del artículo 21,7º del mismo Código . La prueba en que se funda serían los informes elaborados, de un lado por el SAJIAD y de otro por el Médico Forense.

Por lo que se refiere al informe del SAJIAD, en sus conclusiones se señala que no se cumplen criterios objetivos para el diagnóstico de un trastorno o dependencia de sustancias y que no se evidencia relación alguna entre el delito del que se le acusa y el consumo informado, ya que dicho consumo es puntual y asociado únicamente a situaciones concretas.

Por lo que se refiere al informe elaborado por el Médico Forense, en sus respuestas a las cuestiones planteadas contesta que consta un consumo repetido en los seis o siete meses anteriores al corte del cabello y que el referido consumo no afecta a sus capacidades intelectivas ni volitivas en hechos como aquel por el que se sigue el procedimiento.

Por tanto, ambos informes son claros y tajantes en descartar una afectación a las capacidades intelectivas y volitivas del acusado a los efectos de la comisión del delito. Esto es, pese a consumir cocaína estaba en situación de entender que con su actuar creaba una situación de peligro para el bien jurídico protegido y dirigir su actuación conforme a ese entendimiento. Su conducta, pues, no es susceptible de una menor reprochabilidad por el hecho de haber sido consumidor. Y ello excluye tanto la circunstancia analógica propiamente dicha como la resultante de su apreciación por vía analógica, pues los dos elementos esenciales, cuales son la afectación a las capacidades intelectivas y/o volitivas, no se dan ni aun con una intensidad menor.

CUARTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ), así como a que la sustancia no llegó a ser distribuida a terceros. Por ello entendemos procedente la aplicación de la pena en su extensión mínima de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53 , 54 y 56 del Código Penal . En aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal no cabe la aplicación de responsabilidad personal subsidiaria.

QUINTO.-Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación, no impugnada, efectuada por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Sección de Policía Judicial del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (folio 58). En ella se valora la muestra objeto de tasación con un precio de venta al por mayor de 109.360,91 euros. La cantidad consignada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal obedece a un error, pues es el valor de sólo un kilogramo al 61% de pureza, siendo así que en el presente caso eran 2976,1 gramos al 68,6% de pureza. No obstante y por imperativo del principio acusatorio, no podemos obtener el sustrato fáctico del escrito de acusación, ni la multa puede exceder de lo solicitado, esto es, 50.000 euros.

SEXTO.-Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.