Sentencia Penal Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 42/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

S E N T E N C I A Nº 47/15

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON.

D. RAFAEL LOPE VEGA.

NIG: 1102043P20120016923

Procedimiento Abreviado 42/2014-A

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 75/2013

Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Contra: Inocencio

Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Abogado: ALEJANDRO ZAMBRANO GARCIA-RAEZ

Ac. Part.: SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA TALLERES ANDALUCI

Procurador: ANA MARIA ZUBIA MENDOZA

Abogado: JOSE MANUEL AGUILAR MONTES

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a 13 de febrero de 2015.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Octava en Jerez de la Frontera, de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de apropiación indebida contra el acusado D. Inocencio con D.N.I. nº NUM000 , natural y vecino de Jerez de la Frontera, nacido el NUM001 de 1981, hijo de Olegario y Bárbara , representado por el Procurador Sr. Zambrano García-Raez y defendido por el Letrado D. Alejandro Zambrano García-Raez.

Han sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. Jorge Pobre Menguy y la Acusación Particular, SCA Talleres Andaluci, representada por el Procurador Sra. Zubía Mendoza y asistida del letrado Sr. Juan Manuel Aguilar Montes,

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de denuncia; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del acusado y de sus respectivos letrados, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal , reputando como autor al acusado Inocencio , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses por cuota diaria de nueve euros, con aplicación del art. 53 del C. Penal en caso de impago y las costas, así como la condena a indemnizar a SCA Talleres Andaluci en la cantidad de 62.597,59 euros, mas interese legal.

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación, en el sentido de cuantificar el perjuicio en la cantidad de 2.500 euros, castigar los hechos como delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 249 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y solicitando para el acusado la pena de seis meses de prisión, suprimiendo la pena de multa. Solicitó la condena del acusado en concepto de responsable civil a la cantidad de 2.500 euros.

TERCERO.-La acusación particular en su escrito de acusación, elevado a definitivo, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el Art. 252 en relación con el Art.250.5º del Código Penal , reputando como autor al acusado Inocencio , con la concurrencia de al circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22-6 del C. Penal y solicitando la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a SCA Talleres Andaluci en la cantidad de 62.597,59 euros.

CUARTO.-Por su parte la defensa de Inocencio , en trámite de conclusiones definitivas, ha elevado a definitivo su escrito de defensa. Ha solicitado la apreciación de las circunstancias atenuante de reparación del daño.

Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

'El acusado Inocencio mayor de edad y sin antecedentes penales, era trabajador de la empresa SCA Talleres Andaluci, empresa dedicada a la reparación de vehículos a motor. El acusado prestaba servicios en la empresa desde el día 21 de abril de 2004 hasta el día 3 de febrero de 2012. Desempeñan la función de administrativo y era el encargado de cpnfeccionar las hojas de caja en la que se apuntaban los cobros y pagos que realizaba la empresa, adjuntando a las mismas las facturas y tickets correspondientes.

La entidad SCA Talleres Andaluci presentó denuncia contra el acusado Inocencio en la que atribuía a éste el ehcho de hacer cargado en las cuentas de la empresa el pago de facturas y tickets correspondientes a gastos eprsonales, ajenos a la actividad empresarial y a la actividad laboral del acusado. Ha cifrado el importe total apropiado en la cantidad de 62.697,59 euros.

No ha quedado probado que el acusado Inocencio haya efectuado compras u otros gastos personales con cargo a los fondos de la empresa SCA Talleres Andaluci.'

Fundamentos

PRIMERO.-Las acusaciones pública y particular han acusado a Inocencio de la comisión de un delito de apropiación indebida previsto en los arts. 252 y 250.5º del C. Penal .

Una reiterada doctrina jurisprudencial exige para la apreciación del delito de apropiación indebida y que son los siguientes:

a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble.

b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular.

c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. En el delito de apropiación indebida los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares, lo que impide su inclusión en el delito de estafa por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear, sobre todo a raíz de la reforma del CP EDL 1995/16398operada por la LO 8/83 de 25 de junio EDL 1983/8149, pero los hace perfectamente subsumibles en el de apropiación indebida. En estos términos se ha pronunciado la STS Sala 2ª de 18 octubre y STS Sala 2ª de 12 mayo 2000 , Pte: Aparicio Calvo-Rubio,

d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal EDL 1995/16398-equivalente al actual artículo 25-, permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente pactado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 : '... la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados...'.

A juicio de las acusaciones, en el caso enjuiciado, el delito surge cuando el acusado Inocencio , quebrantando la lealtad y confianza que debía observar en el desarrollo de la relación laboral que mantenía con SCA Talleres Andaluci, en su condición de administrativo, incluyó en la contabilidad de la empresa como gastos de ésta, tickets y facturas que atendían gastos y necesidades personales. Con esta manipulación el acusado Inocencio tenía la intención de obtener un beneficio económico, dado que contabilizaba como gastos de empresa gastos propios, ajenos al desarrollo de la relación laboral que tenía con la empresa.

Incumbe a las partes acusadoras la carga de probar los hechos en que funda la acusación mediante prueba de cargo de entidad suficiente y obtenida con todas las garantías procesales para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado Inocencio en este proceso penal, consagrada en el art. 24 de la Constitución .

Vamos a proceder pues al análisis y valoración de la prueba practicada en el juicio oral:

- El acusado ha declarado en el plenario que no empleó dinero de la caja para gastos particulares. Afirma que en ocasiones pagaba gastos de la empresa con su propia tarjeta y después se lo abonaban, presentaba tickets y se lo abonaban. Ha declarado que las compras realizadas en establecimientos como Carrefour, Leroy Mmerlin, Norauto corresponden a gastos que realizaban los socios.

- Los testigos Carlos , Ernesto y Fulgencio , socios de la empresa, han declarado que les sorprendió el alto nivel de vida que llevaba el acusado en relación al salario que ellos le pagaban de aproximadamente 1.500 euros. Coinciden en afirmar que la empresa no realiza gastos en alimentación pues es un taller, que en alguna ocasión la empresa ha sufragado gastos propios y después ellos han reintegrado a la empresa el gasto. Todos ellos han afirmado que confiaban plenamente en la gestión llevada a cabo por el acusado.

- En el escrito de denuncia, la entidad denunciante exponía de forma detallada los gastos que consideraban eran imputables al acusado Inocencio , distinguiendo entre compras realizadas en Estaciones de Servicio abonadas con tarjetas diversas, compra en Ferreterías Jerez también abonada con tarjeta, compra en Aqua Center de una cubierta de lona, compras en Carrefour realizadas con tarjeta de socio o bien con tarjeta de crédito, facturas de la empresa de viajes Destinia, facturas del Hotel Melia Sancti Petri, facturas de lámparas, facturas de comidas, facturas de Leroy Merlin realizadas con tarjeta.

- En fase de instrucción del proceso, no se ha llevado a cabo diligencia de investigación alguna acerca de la titularidad de las distintas tarjetas utilizadas en las compras anteriormente referidas. Únicamente consta librado oficio a la Policía Nacional para averiguar la titularidad de las tarjetas terminadas en -7031 y -1044, habiendo sido cumplimentado el oficio de forma defectuosa e incompleta, pues se hace referencia a la información de Caixabank, si bien no se remite al Juzgado instructor dicha información. Parece desprenderse del oficio remitido por Policía Nacional, obrante al folio nº 142, que las citadas tarjetas corresponden a Fulgencio y su esposa y el acusado Inocencio y su esposa y a tal efecto se facilitan los domicilios de los mismos. Puede afirmarse que la instrucción practicada es totalmente insuficiente, pues se ha limitado a recibir declaración a testigos, ya sean socios o empleados de la empresa, diligencias que pueden reputarse necesarias pero no suficientes para averiguar si el acusado Inocencio ha sido quien ha realizado los distintos gastos ajenos a la actividad empresarial e imputados a los fondos de ésta. Así, a título de ejemplo, se comprueba que no se ha librado oficio a Carrefour para averiguar a quien pertenece la tarjeta de socio del Club Carrefour con la que se han efectuado las compras en dicho establecimiento, ni se ha librado oficio a los hoteles para saber qué persona se alojó en los mismos los días a que se refieren las facturas. Tampoco se ha averiguado quien era el titular de las tarjetas con las que se han abonado comidas y la factura de lámparas.

- A juicio del Tribunal, las meras afirmaciones de los socios de la sociedad, por insistentes que éstas sean, que imputan al acusado Inocencio la realización de dichos gastos no puede reputarse prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste. Dichas afirmaciones precisaban de corroboración que pudo obtenerse recabando información acerca de la titularidad de las tarjetas utilizadas para pagar las compras y servicios.

- Son muchas las tarjetas utilizadas en las distintas compras, circunstancia que genera la pregunta de si todas ellas pertenecían al acusado Inocencio o bien a socios de la empresa.

- Se ha probado que determinados tickets o facturas de gastos de socios eran incluidos en la caja de la empresa como gasto de ésta. Así como ejemplo de ello, tenemos la factura de adquisición de cubierta de piscina adquirida en Aqua Center, caja 1001, factura de fecha 11 de enero de 2010 por importe de 298,77 euros, que se imputaba al acusado Inocencio , ha sido reconocida como propia por el testigo Carlos en el acto del juicio oral.

-También hay varios tickets de Mercadona, obrantes en las cajas nº 1404, 1622 y 1620 de productos navideños, gastos de charcutería en caja nº1627 o una multa de tráfico, caja 1610, impuesta a la esposa de uno de los socios y gastos de feria sin nombre alguno en caja nº 1713.

- En relación a las letras de cambio, ningún medio de prueba se ha practicado en el proceso en orden a probar la manipulación de los efectos y su autoría.

Como conclusión de los razonamientos expuestos puede afirmarse que no disponemos de prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado Inocencio en este proceso penal. La hojas de caja ponen de manifiesto que la empresa se hacía cargo y sufragaba gastos que no eran propiamente derivados del desarrollo de la actividad empresarial, de ahí que los gastos que han sido cuestionados en el proceso y atribuidos al acusado, como gastos personales de éste, deban quedar perfectamente acreditados, no siendo suficiente a juicio del Tribunal, con la mera afirmación de los socios. Ante esta deficiencia probatoria, al Tribunal se le plantean serias e importantes dudas acerca de quien realizó las diversas compras en Carrefour, así como aquellos otros gastos que indiciariamente parecen no tener conexión con la actividad empresarial. Dichas dudas deben ser resueltas por aplicación del principio in dubio pro reo en favor de acusado Inocencio .

SEGUNDO.-El reconocimiento de éste respecto de la realización de ciertos gastos que sufragados por la empresa él debe reintegrar a la misma y que según sus cuentas cifra la distracción en 344 euros, nos llevaría a reputar los hechos como constitutivos de una falta de apropiación indebida. Dicha falta debe reputarse prescrita de conformidad a lo acordado por el Acuerdo No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 tiene declarado lo siguiente:

'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripciónserá el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripcióndel conjunto punitivo enjuiciado'.

TERCERO.-Los razonamientos expuestos nos llevan a decretar la absolución del acusado Inocencio , con declaración de oficio de las costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Inocencio del delito de apropiación indebida de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber que

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.