Sentencia Penal Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 663/2013 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 663/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 130/2012 del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de insolvencia punible contra don Higinio , representado por el Procurador don Francisco Montesdeoca Quesada y defendido por el Abogado don Francisco J. Cambreleng Benítez; y contra don Maximiliano , representado por el Procurador don Francisco Montesdeoca Quesada y defendido por la Abogada doña Elena Navarro Calero; en cuya causa, además, han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por el Ilmo. Sr. don Ernesto Vieira Morante; y, en concepto de acusación particular, CAJA RURAL DE TENERIFE, representada por la Procuradora doña María Elena Gutiérrez Cabrera, bajo la dirección jurídica del Abogado don José Luís Abad Fortuny; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 130/2012, en fecha once de abril de dos mil trece se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Primero.- Higinio , mayor de edad, carece de antecedentes penales y Maximiliano es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

Segundo.- Con fecha de 4 de septiembre de 2007 la Caja Rural de Tenerife interpone demanda de ejecucion contra Hortofruticola Herrera S.L.U y el fiador solidario Higinio por importe de 101346,86 euros (mas 30404,05 euros calculados provisionalmente para intereses y costas) con base en poliza de credito en cuenta corriente de 16 de febrero de 2007 acompañando extracto de certificacion de deuda de credito cuya cierre se produce el 16/07/2007 constando la remision de correo certificado a cada uno de los deudores el 3 de septiembre de 2007 (si bien no su recepcion por los mismos).

El auto de 26/10/2007 dictado en el Procedimiento de ejecucion de titulos no judiciales 990/2007 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Las Palmas de Gran Canaria despacha ejecucion contra Higinio y Hortofruticola Herrera S.L.U por la cantidad de 101346,86 euros (mas 30404,05 euros calculados provisionalmente para intereses y costas), acordando embargo.

No consta nada embargado ni notificado a Hortofruticola Herrera S.L.U el 5 de diciembre de 2007 ni el 26 de febrero de 2008 ni el 22 ed abril de 2008.

El auto de 1 de abril de 2008 acuerda el ambargo de saldos de cuentas corrientes, depositos, acciones, y las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 cuya titularidad corresponde a Higinio .

La finca con numero registral NUM000 figura el 24 de abril de 2008 en el Registro de la Propiedad de Telde uno a nombre de Macarena , con carácter privativo, al folio NUM003 , tomo NUM004 , Libro NUM005 mediante escritura otorgada el 19 de junio de 2007 con numero de protocolo 2779.

La finca con numeros registrales NUM001 y NUM002 figuran el 24 de abril de 2008 en el Registro de la Propiedad de Telde uno a nombre de Afonso Martel Sociedad Limitada, a los folio 62, tomo 2096, Libro 1170 y al folio 38, tomo 1990, libro 1064 mediante escritura otorgada el 8 de junio de 2007 con numero de protocolo 2784.

Por auto de 20 de mayo de 2008 es alzado el emabrgo sobre las fincas sin que conste actuacion de ninguna clase posterior.

Tercero.- Con fecha de 7 de septiembre de 2007 la Caja Rural de Tenerife interpone demanda de ejecucion contra Hortofruticola Herrera S.L.U y el fiador solidario Higinio por importe de 37614,28 euros (mas 11284,28 euros calculados provisionalmente para intereses y costas) con base en poliza de credito en cuenta corriente de 18 de mayo de 2006 acompañando extracto de certificacion de deuda de credito cuya cierre se produce el 16/07/2007 constando la remision de correo certificado a cada uno de los deudores el 3 de septiembre de 2007 (si bien no su recepcion por los mismos).

El auto de 12/09/2007 dictado en el Procedimiento de ejecucion dineria 1106/2007 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Las Palmas de Gran Canaria despacha ejecucion contra Higinio y Hortofruticola Herrera S.L.U por la cantidad de 37614,28 euros (mas 11284,28 euros calculados provisionalmente para intereses y costas), acordando el embargo de las fincas registrales 15029 y 15008 cuya titularidad corresponde a Hortofruticola Herrera S.L.U y de las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 cuya titularidad corresponde a Higinio .

No consta notificado el auto despachando ejecucion a Hortofruticola Herrera S.L.U el 19 de septiembre de 2007 ni el 14 de abril de 2008 ni el 21 ed mayo de 2008.

Por el Registro de la Propiedad de Telde dos es practicada anotacion de embargo sobre la finca 15008 titularidad d Hortofruticola Herrera S.L.U siendo denegada la anotacion respecto dela finca 15029 por figurar inscrita a nombre de terceros.

Cuarto.- Con fecha de 7 de septiembre de 2007 la Caja Rural de Tenerife interpone demanda de ejecucion contra Hortofruticola Herrera S.L.U y el fiador solidario Higinio por importe de 76292,46 euros (mas 22887,73 euros calculados provisionalmente para intereses y costas) con base en poliza de credito en cuenta corriente de 11 de mayo de 2006 (folios 189 a 206 y 225 y siguientes) acompañando acta de documento fehaciente de liquidacion de la que resulta que la deuda a favor de la entidad de credito asciende el 3 de agosto de 2007 a 76292,46 euros constando la remision de correo certificado a cada uno de los deudores el 3 de septiembre de 2007 (si bien no su recepcion por los mismos).

El auto de 15/10/2007 dictado en el Procedimiento de ejecucion dineria 1113/2007 del Juzgado de Primera Instancia 11 de Las Palmas de Gran Canaria despacha ejecucion contra Higinio y Hortofruticola Herrera S.L.U por la cantidad de 76292,46 euros (mas 22887,73 euros calculados provisionalmente para intereses y costas), acordando el embargo de frutos y rentas de Hortofruticola Herrera S.L.U asi como la averiguacion patrimonial y no acordando el embargo de las fincas registrales 15029 y 15008, NUM000 , NUM001 y NUM002 .

El 7 de noviembre de 2007 es dictado auto que declara embargados por via de mejora de las fincas registrales 15029 y 15008 cuya titularidad corresponde a Hortofruticola Herrera S.L.U y de las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 cuya titularidad corresponde a Higinio y acuerda expedir mandamiento al Registo de la Propiedad de Telde uno y dos.

Por el Registro de la Propiedad de Telde uno es denegada anotacion de embargo por figurar inscritas a nombre de terceros.

Por el Registro de la Propiedad de Telde 2 no se accede a la anotacion de embargo en cuanto a la finca registral 15008 por existir anotacion de ambargo cuyo despacho debera ser anterior a este y en cuanto a la finca 15029 por figurar inscrita a nombre de entidad no demandada en el procedimiento.

El Registro de la Propiedad de Santa Lucia de Tirajana practica la anotacion letra B de embargo sobre la finca 1/15008 al folio 186, tomo 1682, libro 175 del termino municipal de Agüimes a favor de Caja Rural de Tenerife denegandose la relativa a la finca registral 15029 por figurar a nombre de terceros.

Quinto.- El auto de 10/10/2007 dictado en el Procedimiento de ejecucion dineria 904/2007 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Las Palmas de Gran Canaria despacha ejecucion contra Higinio y Hortofruticola Herrera S.L.U por la cantidad de 3070,14 euros (mas 921,04 euros calculados provisionalmente para intereses y costas), no acordando embargo alguno.

Sexto.- La finca con numero registral NUM000 descrita como finca rustica figura el 24 de abril de 2008 en el Registro de la Propiedad de Telde a nombre de Macarena , con carácter privativo, al folio NUM003 , tomo NUM004 , Libro NUM005 mediante escritura otorgada el 19 de junio de 2007 con numero de protocolo 2779 si bien del folio 379 en que obra nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Telde 3 resulta que la finca NUM000 figura a nombre de Maximiliano adquirida por escritura publica de compraventa de 23 de enero de 2009.

La finca registral con numero NUM001 consistente en plaza de garaje valorada en 20000 euros figura el 24 de abril de 2008 en el Registro de la Propiedad de Telde 1 a nombre de Afonso Martel Sociedad Limitada, y la transmision es inscrita mediante escritura de dacion en pago otorgada el 8 de junio de 2007 con numero de protocolo 2784 siendo trasmitente Hortofruticola Herrera S.L.U representado por Higinio si bien no consta la transmision de Higinio titular por compra según la inscripcion tercera a Hortofruticola Herrera S.L.U. Resultando de la inscripcion 15 de la certificacion registral la transmision por parte de Afonso Martel S.L. a Maximiliano por titulo de compraventa con condicion resolutoria y por un precio de 20.000 euros en fecha de 13 de febrero de 2009.

La finca registral con numeros NUM002 consistente en vivienda figura el 24 de abril de 2008 en el Registro de la Propiedad de Telde 1 a nombre de Afonso Martel Sociedad Limitada, inscrita mediante escritura de dacion en pago otorgada el 8 de junio de 2007 con numero de protocolo 2784 siendo trasmitente Hortofruticola Herrera S.L.U representado por Higinio aunque resulta que esta inscrito el dominio de la finca a favor de Higinio en el año 2003 (inscripcion 3ª) y se realiza la transmision sin que conste la previa trasmision a Hortofruticola Herrera S.L.U. y de la inscripcion 44 resulta la posterior tansmision de la finca por parte de Afonso Martel S.L. a Maximiliano que la adquiere por un precio de 60000 euros en virtud de escritura de 13 de febrero de 2009.

La finca registral 15029 inscrita en Registro de Propiedad de Telde al folio 23, libro 176 tomo 1685 gravada con hipoteca consituida el 8 de junio de 2004 consistente en vivienda valorada en 160000 euros resulta adquirida por Afonso Martel Sociedad Limitada, mediante escritura de dacion en pago siendo trasmitente Hortofruticola Herrera S.L.U representado por Higinio escritura por la que Hortofruticola Herrera S.L.U reconoce adeudar a Afonso Martel S.L. 746.353,80 euros y le transmite en pago de la deuda la finca registral 15029, subsistiendo una deuda de 690.271,78 euros.

La finca con numero registral NUM006 (consistente en vivienda) figura a nombre de Maximiliano , con pleno dominio, al folio NUM007 , tomo NUM008 , Libro NUM009 mediante escritura de compraventa de 4 de mayo de 2007 a Higinio con numero de protocolo 1198.

Consta la existencia de finca 14177 del termino municipal de Agüimes inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucia de Tirajana; y la finca registral 15008 consistente en plaza de garaje inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Lucia de Tirajana que figura inscrita a nombre de Hortofruticola Herrera S.L.U por compraventa que se halla afecta a la anotacion de embargo letra A a favor de Caja Rural de Tenerife para responder de 37614,28 euros de principal (autos 1106/2007) ; anotacion de embargo letra B de embargo a favor de Caja Rural de Tenerife para responder de 76.292,46 euros de principal (autos 113/2007) y anotacion de embargo letra C para responder de 43104,07 de principal en autos 392/2009 a favor de Banco Español de Crédito.

Septimo.- El 8 de junio de 2007 es otorgada escritura publica con numro de protocolo 2783 de dacion en pago de Higinio en nombre y representancion de Hortofruticola Herrera S.L.U en su calidad de administrador unico a Luis Enrique , administrador unico de la Afonso Martel S.L., por la que Hortofruticola Herrera S.L.U reconoce adeudar a Afonso Martel S.L. 746.353,80 euros y le transmite en pago de la deuda la finca registral 15029 inscrita en Registro de Propiedad de Telde al folio 23, libro 176 tomo 1685 gravada con hipoteca, subsistiendo una deuda de 690.271,78 euros (folios 300 a 313).

El 8 de junio de 2007 es otorgada escritura publica con numero de protocolo 2784 de dacion en pago de Higinio en nombre y representancion de Hortofruticola Herrera S.L.U en su calidad de administrador unico a Luis Enrique , administrador unico de la Afonso Martel S.L., por la que Hortofruticola Herrera S.L.U reconoce disminuir la deuda en 50000 euros y le transmite en pago de la deuda la finca registral NUM002 inscrita en Registro de Propiedad al folio NUM016 , libro NUM017 tomo NUM018 y finca NUM001 al folio NUM019 libro NUM017 tomo NUM020 gravadas ambas con hipotecas de maximo a favor de Banco Popular en garantia de hasta un maximo de 92500 euros de principal la primera y de 7500 euros de principal la segunda, subsistiendo una deuda a favor de Afonso Martel S.L. de 696.353,80 euros (folios 325 a 337).

El 16 de abril de 2007 Hortofruticola Herrera S.L.U libra pagares por importe de 10.000 euros con numero 2882347, 2882348, 2882349, 2882350, 2882351, 2882352, 2882354,2882355, 2882356, con vencimientos de 10/05/2007, 10/06/2007, 10 de julio de 2007, 10/08/2007, 10/09/2007, 10/10/2007, 10/12/2007, 10/01/2008, 10/02/2008 a favor de Elias y Julián . El pago del pagare con numero 2882349 es efectuado el 18 de julio de 2007 en metalico (folio 352 y 354 y siguientes de la causa). El 31 de Julián de 2007 Hortofruticola Herrera S.L.U realiza liquidacion de finiquito a Enriqueta por importe de 15449,11 euros constando firma de recepcion (folio 357).

Queda acreditado y asi se declara que Higinio y Maximiliano actuaron de comun acuerdo con animo de perjudicar a los acreedores de Maximiliano .

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Higinio como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, a la pena de 2 años, 6 meses y un dia de prision, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de de 19 meses de multa con cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Debo condenar y condeno a Maximiliano como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, a la pena de 2 años, 6 meses y un dia de prision, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de de 19 meses de multa con cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho tanto de la compraventa entre Higinio y Maximiliano de 4 de mayo de 2007 relativa a la finca NUM006 como la nulidad de pleno derecho de la compraventa que tiene por objeto la finca NUM000 realizada el 19/06/2007 entre Higinio y Macarena y posterior compraventa de 23 de enero de 2009 entre Macarena y Maximiliano ello con la consiguiente cancelacion de las inscripciones contradictorias del Registro de la Propiedad que pudieran existir a favor de los condenados.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Higinio y por la de don Maximiliano , con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización. Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado de ellos a las demás partes, que los impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probado de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Higinio pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) la existencia de error en la apreciación de las pruebas; 2º) La infracción del artículo 257.1.1º del Código Penal ; y, 3º) vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por su parte, la representación procesal de don Maximiliano pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a dicho acusado del delito de insolvencia punible por el que ha sido condenado, aduciendo como motivos de impugnación los mismos que el otro coacusado y, además, que en la conducta del acusado habría existido un error de prohibición (y que sustenta en que el acusado tenía veinte años y carecía de unos estudios mínimos que le permitieran entender que por ayudar a su padre en la adquisición de sendas fincas estaría colaborando con él en la comisión de un delito).

Y, con carácter subsidiario, la última representación procesal indicada pretende una minoración de la pena, pretensión que sustenta, por una parte, en que concurriría en el acusado don Maximiliano la circunstancia mixta de parentesco, y que, asimismo, se habría infringido el artículo 66.1.1ª del Código Penal , al individualizar la pena (al no graduarse la responsabilidad de uno y otro acusado en la realización del hecho).

SEGUNDO.- Procederemos a la resolución conjunta de los motivos de impugnación relativos al error en la apreciación de las pruebas, la infracción del artículo 257.1.1º del Código Penal y la vulneración del derecho del derecho a la presunción de inocencia alegados por ambos recurrentes, dada la íntima conexión existente entre todos ellos, basados en las mismas o similares alegaciones.

La representación procesal de don Higinio , en síntesis, sustenta el error en la apreciación de las pruebas invocado en las siguientes alegaciones:

1ª) Que ha quedado probado que don Higinio , en representación de Hortifruticola Herrera, S.L.U., contrajo con la entidad Caja Rural de Tenerife las siguientes deudas: a) póliza de crédito para la negociación de varias letras de cambio, efectos de comercio, documentos u otros soportes de fecha 19 de enero de 2006, dando lugar a la ejecución dineraria nº 904/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria; b) póliza de crédito nº en cuenta corriente de fecha 11 de mayo de 2006, por la que se despachó la ejecución dineraria nº 1.113/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria; c) póliza de crédito en cuenta corriente, de fecha 18 de mayo de 2006, por la que se despachó la ejecución dineraria nº 1106/07, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria; y d) póliza de crédito en cuenta corriente de 16 de febrero de 2007 por la que se despachó la ejecución de títulos no judiciales nº 990/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria.

2ª) Que en el transcurso de tales ejecuciones la entidad Caja Rural de Tenerife solicitó el embargo de las fincas registrales nº NUM006 (del Registro de la Propiedad nº 1 de Telde) y NUM000 (del Registro de la Propiedad nº 3 de Telde), embargo que no pudo trabarse al estar las fincas inscritas a nombre de don Maximiliano y doña Macarena , hijo y pareja de aquél.

3ª) Que las deudas anteriormente referidas no eran las únicas contraídas por don Higinio , en representación de Hortofrutícola Herrera, S.L.U. ni las fincas indicadas eran las únicas de su propiedad, pues dicho acusado era propietario de las fincas registrales nº NUM001 , NUM002 (del registro de la Propiedad nº 1 de Telde), NUM010 (del Registro de la Propiedad nº 2 de Telde, NUM011 y NUM012 del Registro de la Propiedad de Santa Lucía de Tirajana; adeudando la citada entidad a Alfonso Martel, S.L. la cantidad de 50.000 euros, en pago de los cuales le transmitió las fincas registrales NUM002 y NUM001 , ambas gravadas con sendas hipotecas; y que, asimismo, tenía una deuda por importe de 10.000 euros con otro de sus proveedores, la entidad Silvestre y Julio, S.L., librando a favor de ésta en fecha 26 de abril de 2007 nueve pagarés por ese importe; teniendo también deudas con otros proveedores, como Hermanos Jiménez y don Jorge , según manifestó el hijo de dicho acusado en el plenario.

Y, 4ª) que el acusado don Higinio transmitió las fincas a otros acreedores, por ser proveedores suyos, y considerarlos preferentes para el mantenimiento de su negocio, y que la venta de las fincas registrales nº NUM006 y NUM000 a su hijo y pareja tenía por finalidad conseguir liquidez con la que saldar las deudas contraídas con Caja Rural de Tenerife en los años 2006 y 2007.

Por su parte, el error en la apreciación de las pruebas invocado por la representación procesal de don Maximiliano se sustenta en las siguientes alegaciones: 1ª) que don Maximiliano compró a su padre, el también acusado don Higinio la vivienda sita en el nº NUM013 de la CARRETERA000 , en Telde (finca registral nº NUM006 del Registro de la Propiedad nº 1 de Telde); que en fecha 19 de junio de 2007, doña Macarena , pareja del padre de don Maximiliano adquirió de aquél la finca registral nº NUM014 y a su vez se la transmitió al don Maximiliano el día 25 de enero de 2009; 2ª) que don Maximiliano desconocía la existencia tanto de la ejecución seguida contra su padre, como de los créditos a favor de Caja Rural de Tenerife, habiéndose realizado la primera de las transmisiones antes de que se interpusiesen demanda contra don Maximiliano en los meses de septiembre y octubre de 2007; 3ª) que no se ha acreditado que don Maximiliano conociese la existencia de tales créditos, tal y como sostuvo en su momento el Ministerio Fiscal, que interesó el sobreseimiento respecto del mismo; y, 4ª) que resulta incoherente que se haya procesado y condenado a don Maximiliano y que, sin embargo, doña Macarena ni siquiera fuese imputada, pese a que ésta ha desarrollado una conducta idéntica a la del recurrente y, además, era pareja sentimental del acusado don Higinio , padre de don Maximiliano , por lo que es más probable que pudiese conocer mejor las intenciones de aquél que su propio hijo, no habiéndose tenido en cuenta que éste contaba sólo con 20 años de edad cuando ocurrieron los hechos y que únicamente actuó con la intención de ayudar a su padre; desconociendo que éste, al realizar la transmisión se estuviese colocando en una situación de insolvencia, dado que sabía que éste era titular de otras muchas fincas.

En el presente caso, la juzgadora de instancia analiza de manera rigurosa y pormenorizada los distintos medios de prueba practicados en el plenario, centrándose su valoración fundamentalmente en la prueba documental y en las declaraciones prestadas en el juicio oral por los acusados don Higinio y don Maximiliano

Entendemos que la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia no sólo es correcta, sino, además, es jurídicamente inobjetable, acreditándose a través de los medios de prueba tenidos en cuenta por la Juez de lo Penal todos los elementos del delito de insolvencia punible por el que han sido condenados ambos recurrentes.

En relación al delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1.1º del Código Penal , la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 382/2010, de 28 de abril (Ponente: Monterde Ferrer, Francisco), siguiendo la jurisprudencia de esa Sala, declaró lo siguiente:

'2. Esta Sala ha señalado (STS de 15-3-2002, núm. 452/2002 EDJ 2002/9855 ) que en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil.

Y la jurisprudencia (Cfr. STS núm. 2238/2001, de fecha 30 de noviembre EDJ 2001/53882 ) recoge como elementos integrantes del tipo:

1º) Existencia de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible.

2º) Ocultación o enajenación real o ficticia de los propios bienes.

3º) Colocación en situación de insolvencia, aunque fuera parcial, en perjuicio lógico del acreedor ejecutante.

Y, 4º) El elemento subjetivo o intención de ocultar los bienes y perjudicar al acreedor.

Y desde el punto de vista subjetivo, se destaca que el tipo del alzamiento de bienes no requiere un propósito de defraudar diverso del dolo en sí mismo, dado que el autor que conoce los elementos del tipo objetivo ya tiene todo el conocimiento necesario para comprender que produce un daño a sus acreedores (Cfr. STS de 22-6-1999, núm. 1013/1999 EDJ 1999/13678 ).'

Por otra parte, las alegaciones vertidas en los escritos de formalización de los recursos de apelación en modo alguno desvirtúan o dejan en entredicho la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal, de la que deriva la existencia de pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución que asiste a ambos acusados. Así:

En primer lugar, es un hecho incontrovertido la realidad de los créditos concedidos por la entidad Caja Rural de Tenerife a favor de la entidad Hortofrutícola Herrera, S.L.U. , y de los que respondía como fiador solidario, el administrador único de ésta, el acusado don Higinio .

En segundo lugar, la juzgadora de instancia no considera acreditada otras deudas que, según el acusado don Higinio , la entidad Hortofrutícola Herrera, S.L.U., mantendría con algunos de sus proveedores (entre ellos, las entidades Alfonso Martel, S.L. y Silvestre y Julio, S.L.), conclusión que aquélla alcanza tras un análisis detallado no sólo de declaración tributaria de la entidad Hortofrutícola Herrera, S.L.U., sino además de los documentos que reflejarían tales deudas, en concreto, facturas expedidas por la entidad Afonso Martel Sociedad Limitada y pagarés a favor de la entidad Silvestre y Julio, pagarés que no se corresponderían con los importes que, según la citada declaración fiscal, resultarían adeudados, constando, además, pagado un único pagaré, y apreciándose en las facturas diversas irregularidades, entre las que destacan que varias de ellas tienen numeración posterior a las de otras facturas de fecha anterior.

En tercer lugar, ciertamente, tal y como se sostiene en el recurso interpuesto por el acusado don Higinio , eran varias las fincas propiedad de éste y de la mercantil por él administrada, Hortofrutícola, S.L.U. Ahora bien, la práctica totalidad de ellas salieron, sin justificación, del patrimonio de aquéllos, pasando finalmente al patrimonio del hijo de dicho acusado, el también acusado, don Maximiliano . Así sucedió con cuatro fincas, las registrales números NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Telde, números NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad número Uno de Telde, y la finca registral nº NUM006 .

En cuarto lugar, pese a que la representación procesal del acusado don Higinio sostiene que las transmisiones de las fincas estaban destinadas a logra liquidez, lo cierto es que el acusado don Maximiliano no ha acreditado el pago del precio de ninguna de las fincas por él finalmente adquiridas, y, pese al alegado propósito de obtener liquidez, tampoco consta que el acusado Higinio haya destinado al pago de los créditos contraídos con la entidad Caja Rural de Tenerife.

En quinto lugar, todas las transmisiones verificadas por el acusado don Higinio estaban destinadas a ocultar los bienes propios y los de la mercantil por él representada, a fin de evitar que la entidad acreedora Caja Rural de Tenerife no pudiese hacer efectivos sus derechos de créditos contra esos bienes, y tal conclusión se colige de las fechas en que tuvieron lugar esas transmisiones y las demandas de ejecución interpuestas por la referida entidad bancaria, habiendo mediado unos escasos meses desde la interposición de las demandas (en el mes de septiembre de 2007) y esas transmisiones realizadas por don Higinio , habiendo tenido lugar el día 4 de mayo de 2007 la venta de la finca nº NUM015 a favor de su hijo el acusado don Maximiliano , el 8 de junio de 2007 las escrituras de dación en pago a favor de Afonso Martel, Sociedad Limitada de la finca registral nº NUM001 , NUM002 y NUM010 ; y, por último, el día 19 de junio de 2007 tuvo lugar la venta de la finca registral nº NUM000 a favor de doña Macarena .

Y, por último, la connivencia entre el acusado don Higinio y su hijo, el también acusado, don Maximiliano se pone de manifiesto por las transmisiones de las fincas realizadas inicialmente por el primero a favor de su pareja sentimental, doña Macarena , y de la entidad Afonso Martel, S.L., fincas de las que, sin que conste el pago de precio alguno, fueron adquiridas posteriormente por su hijo don Maximiliano .

Por todo ello, no cabe más que la desestimación de los motivos analizados.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la existencia de error de prohibición en la conducta del acusado don Maximiliano , alegada por su representación procesal, resulta de interés hacer mención a las circunstancias o presupuestos que han de darse para apreciar el error de prohibición.

Al respecto, la STS nº 61/2010, de 28 de enero (Ponente: Marchena Gómez, Manuel), cita la jurisprudencia de de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, declarando lo siguiente:

'Recuerda la STS 737/2007, 13 de septiembre EDJ 2007/175217 -con cita de la STS 687/1996, 11 de octubre EDJ 1996/7383 -, que el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14.3 del CP EDL 1995/16398 , tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre EDJ 1994/9456 , 16 marzo 1994 EDJ 1994/2447 , 12 diciembre EDJ 1991/11795 y 18 noviembre 1991 EDJ 1991/10895 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril EDJ 2006/59578 que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS 11 marzo 1996 EDJ 1996/1135 , 3 abril 1998 EDJ 1998/2864 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 EDJ 1986/7239 y 26 de mayo de 1987 EDJ 1987/4126 ).

Podría resultar justificada la tesis de un posible error de prohibición en el acusado don Higinio si su conducta se hubiese limitado a adquirir una finca directamente de su padre y alegase desconocer las intenciones de éste al realizar la transmisión a su favor sin contraprestación de clase alguna, sin embargo, el error invocado se desvanece desde el momento en el que el acusado don Maximiliano adquiere fincas que su padre había transmitido previamente a otras personas, en el caso de doña Macarena y de la mercantil Afonso Martel, S.L. , pues es impensable que el acusado adquiriese una finca de la primera y dos de la segunda mercantil sin interesarse ni preguntar por las razones a las que obedecía que éstos les vendiesen los inmuebles las fincas sin tener que pagarles el precio correspondiente.

Mayores dificultades encuentra sostener, siquiera aparentemente, el error invocado cuando quien lo invoca, don Maximiliano , actuando en representación de Hortofrutícola Herrera, S.L.U., colaboró activamente con su padre transmitiendo otros bienes o derechos a favor de terceros, nos referimos, a camiones a la ya mencionada mercantil Afonso Martel, S.L. y a un crédito a Makro Autoservicio Mayorista, y que aparecen debidamente detallados en la sentencia impugnada.

CUARTO.- Por último, la pretensión de que se minore la pena, formulada por la representación procesal de don Maximiliano ha de ser estimada, si bien, por motivos distintos de los aducidos por esa parte, que han de apreciarse por razones de estricta legalidad.

Así, la petición de que se aprecie a dicho acusado, como atenuante, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , ha de ser rechazada sin especiales argumentaciones, puesto que el vínculo o relación que permite la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ha de darse entre la víctima y el acusado, y no entre los acusados, como sucede en el presente caso, en el que aquéllos son padre e hijo.

En efecto, el artículo 23 del Código Penal dispone que 'Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Y, por otra parte, no cabe considerar infringido el artículo 66.1 del Código Penal , por cuanto los criterios de individualización de la pena tenidos en cuenta por la juzgadora son objetivamente correctos.

Ahora bien, en la determinación de la pena se ha partido de un presupuesto erróneo, cual es imponer la pena en la mitad superior, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 257.4º del Código Penal , precepto éste que, en cuanto ley penal desfavorable no vigente al tiempo de cometer el delito no puede ser aplicado.

En efecto, la perpetración del delito de insolvencia punible se produjo entre los años 2007 y 2009, y el apartado 4º del artículo 257 del Código Penal fue introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, entrando en vigor la primera de dichas leyes orgánicas el día 23 de diciembre de 2010 (habida cuenta de que su Disposición final séptima establece que dicha Ley entrará en vigor a los seis meses de su completa publicación en relación con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 5 del Código Civil -según el cual los plazos fijados por meses o por año se computarán de fecha a fecha).

Por tanto, se ha aplicado retroactivamente una norma penal desfavorable, con infracción de lo establecido en los artículos 2 del Código Penal y 9.3 de la Constitución Española , que consagra el principio de irretroactividad de las disposiciones penales sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Por ello, procede estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de ambos acusados, al objeto de suprimir la condena por el apartado 4º del artículo 257 del Código Penal , manteniendo la condena por el apartado 1º de dicho artículo. Y, dentro de la pena legalmente imponible (prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses), y atendiendo a los criterios de individualización expresados en la sentencia apelada, se estima procedente imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince meses, fijándose la cuota diaria en diez euros (10 €), pues el importe de lo defraudado no puede constituir criterio de determinación de la cuota de la pena de multa, conforme a lo dispuesto en el artículo 50.5 del Código Penal , sino que constituye un criterio para determinar la duración de la pena.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente los recursos de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por el Procurador don Francisco Montesdeoca Quesada, actuando en nombre y representación de don Higinio y de don Maximiliano , contra la sentencia dictada en fecha once de abril de dos mil trece por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 130/2012, en fecha once de abril de dos mil trece, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de que la condena de los acusados don Higinio y don Maximiliano lo es por el delito de insolvencia punible previsto y penado en el artículo 257.1 del Código Penal , en la redacción de dicho precepto anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y de imponer a cada uno de esos acusados las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE QUINCE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS (10 €), quedando sujetos en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.