Sentencia Penal Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1951/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 47 /2015

Rollo n.º 1951/2015

Procedimiento Abreviado 92/14

Juzgado de Instrucción n.º 5 de Sevilla

Magistrados:Juan Romeo Laguna

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Enrique García López Corchado

Sevilla a 22 de junio de 2015

Antecedentes

Primero.-Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª Carmen Durán Tejada

2.- El acusado, D. Luis María , nacido en Almensilla (Sevilla), el día NUM000 /1976, hijo de Pablo Jesús y Zaira , con DNI NUM001 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora D.ª M.ª Francisca Soult Martínez y defendido por la letrada D.ª M.ª del Mar Hermano Rivera.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 16 de junio de 2015

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño del artículo 368 párrafo segundo del CP del que era responsable en concepto de autor, las penas de un año y seis meses de prisión multa de 200 € con seis días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia conforme el articulo 53.2 del CP , costas, y comiso de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destino legal

Quinto.-La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución, de forma subsidiaria se apreciase la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Sobre las 10:30 horas del día 29/04/2014, el acusado D. Luis María , fue detenido en la C/ Uruguay, de la localidad de San Juan de Aznalfarache, portando 20 envoltorios de sustancias que tenía en parte para vender, y que luego, pesadas y analizadas, resultaron que tres de ellas, con un peso neto de 0,25 gramos eran de cocaína con un 62,72 % de principio de activo, y los otros 17 envoltorios restantes, que pesaban 1,41 gramos, contenían cocaína y heroína, con una riqueza del 33,84 % de cocaína y un 4,18 % de heroína.

Al acusado se le halló encima, además, un total de 1.257'13 euros, fraccionado en 21 billetes de 50 euros, un billete de 10 euros, 194 monedas de euro, 12 monedas de 20 céntimos, 4 monedas de 5 céntimos y una moneda de 2 céntimos, así como tres billetes de cien pesos-oro colombianos, 9 billetes de dólar americano, dinero procedente de la enajenación de dosis similares a las que portaba

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado negro un valor de 151,37 euros.

El acusado es consumidor de sustancias estupefacientes (cocaína y heroína) desde hace casi dos décadas. Se encuentra diagnosticado de un trastorno de personalidad que no se ha filiado y de dependencias a opiáceos y benzodiacepinas que precisó tratamiento en 2014 tras ingreso en centro penitenciario, circunstancias éstas que condicionaron su comportamiento.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que declaramos probados tras las pruebas practicadas son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del CP del que es responsable en concepto de autor D. Luis María , al concurrir los elementos configuradores de dicho tipo de injusto y quedar acreditada su intervención.

A dicha convicción llegamos tras valorar las pruebas practicadas que consistieron en la declaración del enjuiciado, que no había declarado en policía y sí en el Juzgado de Instrucción (folios 24 a 26); de los funcionarios de la PN números NUM002 y NUM003 , quienes participaron en su detención, todo ello puesto en relación con el análisis de la sustancia intervenida que obraba a los folios 12 a 15 y 58, cuyos resultados no fueron impugnados.

Segundo.-La conclusión de que el Sr. Luis María es responsable del delito del que se le acusa, se obtiene en este caso no por prueba directa, sino de indicios, que permiten afirmar que el destino de las veintes papelinas que le fueron encontradas el día 29/04/2014, no eran, tal y como él manifestó, su consumo, aunque algunas pudieran serlo

Obviamente no es este un supuesto en que a tal afirmación pueda sustentarse por la cantidad de lo incautado, puesto que la totalidad de la droga no alcanza las cantidades que el Tribunal Supremo viene estableciendo como aquella que puedan presuponerse destinadas a ser consumidas, esto es, el acopio que pueda hacer un adicto durante un periodo de varios tres a cinco días o una semana (puede citarse al respecto por lo que se refiere a la heroína las STS 75/2015 de 9 de febrero , o la 724/2014 de 13 de noviembre , y en cuanto a la cocaína la STS 819/2014 de 3 de diciembre ). Tampoco el superar estas cantidades que vienen estableciéndose como orientativas ha de suponer de modo inequívoco la conclusión del destino de al tráfico.

Pero en el caso de autos no solo hay que tener en cuenta que a D. Luis María se le encontraron la sustancias ya divididas en dosis, es que llevaba encima un total de 1.257'13 € cantidad a la que añadir papel moneda extranjera, en concreto tres billetes de cien pesos oro colombianos y nueve billetes de dólar estadounidenses.

En cuanto los euros, dicha cantidad aparecía en parte fraccionada, pues además de veintiún billetes de cincuenta euros tenía ciento noventa y cuatro monedas de euro, además de monedas de céntimo y otro billete de diez euros.

Tal y como los agentes de policía contaron en el juicio, patrullando de paisano por una zona que se conoce conflictiva (es zona según dijeron de compraventas de efectos robados y de droga) vieron aparecer al acusado (al que uno de los agentes reconoció conocer) en actitud que les resultó sospechosa.

Salía del portal de una casa y llevaba en sus manos algo que resultaron ser unos paquetillos (en el cacheo hallarían más).

La aparición del dinero y la droga fraccionada motivó la detención del mismo y su traslado.

La defensa ha sostenido siguiendo la versión del enjuiciado que los hechos eran atípicos porque D. Luis María llevaba la droga consigo para consumirla pues es toxicómano.

Presentó al inicio de la vista para acreditar tal extremo documentación del centro penitenciario donde se encontraba a la fecha del juicio (por causa distinta) y presentó también fotocopia de una cartilla bancaria a su nombre para acreditar que es perceptor de una ayuda de 426 € que junto con los trabajos ocasionales que realiza le permiten manejar algún dinero a fin de acreditar que tenía capacidad para adquirir la sustancia que le intervino, y que podía justificar así mismo la tenencia de la suma que se le halló.

Que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes aparece acreditado efectivamente no solo por sus declaraciones, incluso por la del agentes NUM002 que confirmó saber su cualidad, por el informe forense y por la documentación del centro penitenciario aportada que así lo señala, de ahí que estimemos acreditado el que parte de la sustancia incautada tuviera por finalidad su propio consumo.

Ahora bien, en absoluto podemos dar por acreditado que la suma que tenía en su poder (y en la forma que aparece) proviniese de suspuestos ahorros que no se desprende de la cartilla que se aportó en la vista, en la que puede comprobarse que no hay más ingresos que los de esa ayuda mencionada, y en la que pueda verificarse que el saldo es escaso cuando no, negativo.

En concreto y por lo que se refería al periodo de los hechos, tras un reintegro de 100 € el 22/04/2014, así lo estaba hasta el 10/05/2014 en que se ingresan esos 426 € de percepción.

El Sr. Luis María en el juicio oral, ejerciendo su derecho a no autoincriminarse, sostuvo que la suma que llevaba era el producto de sus ahorros de trabajos esporádicos que realizaba y del paro que su madre le guardaba y que le entregó para que comprase ropa y efectos, puesto que tenía previsto un inmediato ingreso en un centro de desintoxicación, dinero que fue invertido no en ropa y sí en parte en adquirir la droga que se le incautó y que acababa de adquirir por 140 €.

Ninguna explicación se dio acerca de la razón de la llevanza de tal cantidad de monedas de un euro, que durante la instrucción había sostenido fue el premio de una máquina tragaperras.

De esos trabajos esporádicos o chapuzas como se mencionan se hacía y que le proporcionaban ingresos extras, no existe acreditación alguna, y sin duda sostener una adicción como la que el enjuiciado menciona supone destinar la única fuente de ingresos conocidas a ello.

Estimamos que en tales circunstancias, los datos existentes apuntan a que el enjuiciado había estado traficando con sustancias y tenía intención de hacerlo con parte de la que le restaban en su poder lo que debe llevar a resolver en consecuencia.

Tercero.-Ha concurrido en favor del acusado la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP .

La defensa interesó de manera alternativa (en realidad como subsidiaria a su petición de absolución) que caso de condena se apreciara a su patrocinado la atenuante de drogadicción, pero como muy cualificada.

Los datos existentes acerca de la prolongada adicción del acusado a sustancias estupefacientes; el mismo informe remitido desde el servicio médico del centro penitenciario en el que se menciona que el Sr. Luis María está diagnosticado de un trastorno de personalidad (a filiar) además de dependencias a opiáceos y benzodiacepinas por los que se encontraba con fármacos, justifica que estimemos que deba serle de apreciación la atenuante del artículo 21.2 del CP en cuanto se puede concluir que su conducta delictiva estaba condicionada por la concurrencia de dicha circunstancia

Sin embargo, los datos con que se cuentan no permite establecer un fundamento cualificado de drogadicción como se pretende.

No está de más citar lo que el ATS 121/15 de 29 de enero que establece sobre la repercusión que la toxicomanía puede tener en los responsables de hechos delictivos según su afectación:

'Hemos reiterado que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. De esta manera, reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) O bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . 2) O bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del Código Penal o, según los casos, a una atenuante muy cualificada. 3) O bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1. 4) O bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica.'

Los datos con que contamos sobre su adicción ya reseñados llevan a indicar que existe repercusión por la prolongación de la adicción y ese trastorno no filiado que se ignora si puede traer causa de la misma o tener otro origen, pero ello no permite sino apreciar la atenuante simple, aunque ello carezca de repercusión penológica aunque en el concreto caso de autos deba reducirse la multa impuesta al igual que se hizo respecto de la prisión y siguiendo el Acuerdo no Jurisdiccional de Pleno de 22/07/2008.

Cuarto.-De acuerdo con lo establecido en los artículos 127 , 128 y 374 CP , decretamos el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y del dinero al que se dará el destino legal.

Quinto.-De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR , imponemos al acusado el pago de las costas.

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado D. Luis María como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de la causan grave daño ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 € con tres días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y costas del juicio.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso del dinero al que se dará el destino legal.

Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad pecuniaria,

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Notifíquese a las partes, al acusado personalmente, con la prevención de que contra la misma cabe recurso de casación que pueda anunciarse en el plazo de cinco días

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.