Sentencia Penal Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 6/2016 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona. P. Abreviado rápido nº 23/15
Rollo de Apelación nº 6/16-MK
SENTENCIA
Ilmo Sr Presidente
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
Dª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a veinte de enero de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el P.A. rápido nº 23/15 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, seguido
por delito de robo con fuerza en las cosas, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, D. Andrés ,
representado por el Procurador D. Carlos Ram de Viu de Sivatte, y D. Carmelo , representado por la
Procuradora Dª Rebeca Rabal Llacer, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de diciembre de 2015 y por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado rápido nº 23/15, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones de método obligan a analizar en primer término el recurso articulado contra la sentencia de instancia por el acusado D. Carmelo ya que el mismo cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, al considerarla errónea y haberse operado a través de ella una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, postulando en definitiva su libre absolución al argumentar que no medió prueba de cargo que autorizase a atribuirle la autoría de los hechos que sirvieron de sustrato fáctico a su condena en dicho pronunciamiento como autor de un delito de robo con fuerza en las personas, en casa habitada, perpetrado en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 º, 240 y 241.1º del C. Penal , en relación con sus artículos 16 y 62.



SEGUNDO.- El motivo enunciado debe ser desestimado por ausencia manifiesta de fundamento. El Tribunal debe reiterar una vez más que el principio de inmediación que, junto a otros, inspira el proceso penal, determina que el Juzgador de instancia se encuentre frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia las ventajas derivadas de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra por lo general para concluir que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador, bien crea la versión de unas personas y no la de otras, bien no forme convicción sobre lo realmente acontecido al existir contradicciones relevantes en las manifestaciones de los implicados, siempre que razone de modo suficiente y lógico su criterio.

Proyectado ello al caso de autos, y por lo que concierne a los concretos hechos que la Juzgadora atribuyó a los acusados, declarándolos probados, los mismos contaron con el refrendo probatorio del testimonio prestado por los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM000 y NUM001 que depusieron en el juicio oral, dando el Tribunal por reproducida la descripción que de lo narrado por dichos testigos se contiene en el pronunciamiento apelado, desprendiéndose nítidamente de ello que el recurrente Sr Carmelo realizaba actos de vigilancia en los aledaños del inmueble descrito en el 'factum' mientras el coacusado Sr Andrés accedió al balcón del mismo, llegando incluso a realizar un gesto a este último una vez reparó en la presencia de la dotación policial, lo que motivó que bajase inmediatamente, tratando ambos de huir disimuladamente.

Dichos testimonios hicieron patente el concierto de voluntades entre los acusados y el ánimo de lucro que inspiró su actuación, habiendo sido únicamente la irrupción en el lugar de la dotación policial lo que frustró la comisión del robo que habían proyectado. No hubo valoración errónea de la prueba por la Juzgadora de instancia, ostentando la misma naturaleza de cargo apta para enervar la presunción de inocencia.



TERCERO.- De forma subsidiaria denunció el Sr Carmelo , coincidiendo además en ello con el coacusado Sr Andrés que lo invocó como único motivo de su recurso, la aplicación indebida del art 62 del C. Penal ya que la tentativa del delito debía considerarse inacabada, no pudiendo hablarse de un especial peligro que fuese inherente al intento de consumar el delito ya que de haberse sabido de antemano que en la vivienda estaban los moradores, obviamente se habría abortado el intento.

La Juzgadora 'a quo' admitió en su resolución que se estaba ante un supuesto de tentativa inacabada, no obstante lo cual rebajó tan sólo en un grado la pena señalada al delito argumentando que los acusados pretendían entrar en un domicilio que en esos momentos se hallaba habitado y con tres personas cenando en su interior, de forma que caso haberse producido el asalto se hubieran puesto en peligro bienes jurídicos mayores que los patrimoniales.

El Tribunal estima que dicho razonamiento judicial no justifica la individualización que de la pena se hizo en la sentencia de instancia. Sin cuestionar el riesgo de que pudieran verse afectados otros bienes jurídicos ajenos a los patrimoniales cuando se entra en morada ajena con el propósito de sustraer bienes que en ella hubiera, pues siempre será factible que en su interior pudiera estar alguno de sus moradores, no parece que ello sea un dato que posibilite por sí descartar la rebaja en dos grados de la pena señalada al delito de robo en casa habitada si la tentativa fue inacabada como ocurrió en el caso de autos. Lo contrario supondría que en tal modalidad delictiva, la ejecución del delito en grado de tentativa ineludiblemente supondría que la pena sólo pudiera bajarse en un grado, lo cual obviamente debe ser rechazado.

Sin duda que en el supuesto enjuiciado estaban dentro de la vivienda sus tres moradores. Ahora bien, el único de los acusados que pensaba introducirse en el inmueble no portaba consigo arma o instrumento alguno que pudiese generar un potencial peligro para los habitantes de la casa, en la que no llegó a entrase en momento alguno, al punto de que su propietario D. Jenaro dijo que se enteró de los hechos porque la policía llamó a su puerta y le alertó de lo que habían observado. En atención a ello no parecer sostenible que pudiera afirmarse la existencia de un especial peligro inherente al intento delictivo de los acusados.

Corolario de lo razonado habrá de ser la procedencia de estimar el motivo, rebajando en dos grados la pena señalada al delito, individualizando la misma en diez meses de prisión.

Ello podrá tener incidencia en la sustitución que de la pena de prisión impuesta en la sentencia de instancia a los acusados por su expulsión del territorio nacional durante cinco años, se acordó en el citado pronunciamiento. La vigente redacción del art 89 del C. Penal a raíz de la reforma del C. Penal operada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, determina que dicha sustitución sólo pueda producirse cuando la pena de prisión impuesta al extranjero no residente legal sea superior a un año.

La Disposición transitoria primera de la indicada L.O. 1/2015 dispone que los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de dicha ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión, no obstante lo cual se aplicará esta ley, una vez entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables al reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor, disponiéndose en el último número de la Disposición aludida que en todo caso será oído el reo.

Entiende el Tribunal que decidir si se aplica o no el vigente art 89 del C. Penal , dejando sin efecto por consiguiente, en caso afirmativo, la sustitución de la pena de diez meses de prisión que se impone a los acusados por su expulsión del territorio nacional como interesó el M. Fiscal y se acordó en la sentencia de instancia, exigirá oír previamente a los acusados, de forma que en corresponderá al órgano de instancia, en ejecución de sentencia, resolver sobre dicho extremo.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por D. Andrés , representado por el Procurador D. Carlos Ram de Viu de Sivatte, y CON ESTIMACIÓN PARCIAL del interpuesto por D. Carmelo , representado por la Procuradora Dª Rebeca Rabal Llacer, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en los autos de P. Abreviado rápido nº 23/15, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de imponer a dichos apelantes la pena de diez meses de prisión, defiriendo para ejecución de sentencia, previa audiencia de los acusados, resolver sobre la procedencia de sustituir dicha pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, dejando inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.