Sentencia Penal Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 8/2016 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 8/16
CAUSA Nº 368/12
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 47/2016
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
Dª CARMEN CAPDEVILA SALVAT
D. ILDEFONSO CAROL GRAU
Girona a 26 de enero de dos mil dieciséis.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la causa nº 368/12, seguidas por ROBO CON
INTIMIDACIÓN , habiendo sido parte recurrente Victorino , representado en esta alzada por la Procuradora
Sra. Rosa Boadas y dirigido por el Letrado Sr. Joaquim Vidal, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL,
actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que, absolviéndole de tres de los delitos de robo con violencia e intimidación de los que venia siendo acusado, debo condenar y condeno a Victorino como autor de un delito de robo con intimidación de los artículos 242.1 CP , en grado de tentativa del artículo 16 CP , con atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , a la pena de 1 año de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Con imposición de costas.

En sede de responsabilidad civil derivada del delito indemnizará a Carlos Alberto con la cantidad de 310 euros más intereses legales.

Que debo absolver y absuelvo a Abel de lso hechos por los que venían siendo acusados, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Victorino contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2015 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO.- Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada a excepción del epígrafe d) que se sustituye por el siguiente: d) sobre las 9 horas del día 29 de julio de 2010, Victorino acompañó a Carlos Alberto a la oficina de Caixa Girona sita en la Plaza del Rengla de Olot a extraer dinero de su cuenta, sin que haya quedado probado que fuera obligado a ello por el acusado conminándole con la causación de algún mal y con la intención de quedarse el dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Victorino como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa se alza su representación alegando, como motivo de impugnación la infracción del principio de presunción de inocencia.

La alegación de la vulneración del principio de presunción de inocencia exige constatar: a) si la sentencia fundamenta al condena en prueba de cargo, considerando como tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; b) si esa prueba de cargo es suficiente, es decir si es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y c) si se han expuesto las razones por las que se considera que esa prueba tiene virtualidad para hacer decaer la principio de presunción de inocencia y si ese razonamiento es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos .( STS de 9-2-2010 ) Analizando la sentencia bajo los parámetros expuestos, la impugnación debe ser estimada.

La sentencia sustenta la verificación por el recurrente de los hechos por los que le condena como autor de un delito de robo con intimidación en la declaración de la víctima Carlos Alberto en cuanto que resulta corroborada por las manifestaciones de las empleadas de la oficina bancaria, al apreciar un nerviosismo en el Sr. Carlos Alberto que les hizo avisar a la policía, y del agente NUM000 , quien le vio atemorizado.

Ante la imposibilidad de acudir Carlos Alberto al juicio por su estado de salud y de declarar en dicho acto, el Juez de lo Penal ha valorado como prueba sus declaraciones en fase instructora por considerar que concurrían todos los requisitos para ello, lo que no es así.

En efecto, constituye doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada, desde la STC 3181, en múltiples sentencias ( STC 217/89 , 154/90 , 41/91 , 118/91 , 303/93 , 259/94 , 51/95 , 17397, 22898, 4998 97/99 de 31 de mayo y 141/01 de 18 de junio ) la de que las únicas pruebas aptas para formar la convicción judicial y enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción; si bien de tal exigencia general se exceptúan los supuestos de prueba preconstituida o anticipada siempre y cuando se observen el cumplimiento de una serie de requisitos de distinta naturaleza: a) el material, derivado de la imposibilidad de reproducir la prueba en el acto del juicio oral ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como sucede en los casos de testigos residentes en el extranjero, que se hallen en paradero desconocido o hayan fallecido; b) el subjetivo consistente en que en la prueba se haya practicado con la intervención del el Juez de Instrucción; c) el objetivo consistente en que en la práctica de la prueba haya también intervenido el abogado del imputado o se le haya dado la posibilidad de intervenir a fin de salvaguardar el principio de contradicción siempre que ello fuera posible; y d) el formal consistente en la introducción en el juicio oral de esa prueba a través de la lectura del documento que plasma su práctica.

Como indicia la STS 365/12 de 15 de mayo , 'cuando proceda la aplicación del Artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es inexcusable la lectura en Juicio Oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso. Esta técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha, no es extensible al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito.

En este sentido se pronuncian las SSTC 150/1987 de 1 de octubre , 140/1991 de 20 de junio y 153/1997 de 29 de septiembre , rechazando, por considerarla inconstitucional, la práctica de dar por reproducidas las declaraciones sin proceder a su efectiva lectura.

La necesidad de la efectiva lectura de las declaraciones la fundamenta la Jurisprudencia, como indica la STS 365/12 de 15 de mayo de 2012 , en la necesidad de que el Juez o Tribunal tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración, ya que solo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Es por ello, según establece la mencionada sentencia, que 'la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo.' En el caso enjuiciado, como puede comprobarse visionando la grabación del juicio, no se procedió en el juicio a la lectura de las declaraciones prestadas por Carlos Alberto en fase instructora. Aunque el Ministerio Fiscal lo solicitó, el Juez de lo Penal lo consideró un trámite innecesario y se tuvieron 'por reproducidas' las declaraciones prestadas en fase instructora.

La ausencia de lectura de las declaraciones de Carlos Alberto determina que las mismas no fueran debidamente introducidas en el juicio y que, conforme la doctrina jurisprudencial expuesta, carezcan de valor probatorio. A tal falta de validez no obsta el que la defensa del acusado estuviera conforme en que no se procediera a la lectura y se tuvieran por reproducidas las declaraciones del testigo.

Así, como indica la STS 192/09 de 24 de febrero 'en el caso del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la lectura no es un derecho o facultad de la defensa que ésta puede renunciar a voluntad, sino, como ya se dijo, una condición objetiva de validez de la que depende que la declaración sumarial se incorpore o no al Juicio Oral como prueba de cargo. Por tanto al Ministerio Fiscal compete interesar se cumpla aquello que es condicionante de la validez de su prueba, sin que pueda esta validez regirse por una regulación sui generis surgida en el Juicio de un acuerdo o pacto entre el Ministerio Fiscal y la defensa'.

Eliminada la declaración de Carlos Alberto , la acreditación de que fue obligado, conminándosele con la causación de un mal, por el recurrente a acudir a la oficina bancaria a extraer dinero en su propio beneficio, carece de prueba.

El acusado admitió haber acompañado a Carlos Alberto a la oficina pero negó que le obligara a ir y a extraer dinero para él; las empleadas de la entidad bancaria se remitieron a sus declaraciones prestadas en fase instructora en las que no consta que ninguna de ellas apreciara un estado de nerviosismo en el Sr.

Carlos Alberto ; y, en todo caso, el nerviosismo que dijo haber apreciado Erica , con independencia de que no lo dijera en fase instructora, y el temor que dijo haber observado uno de los agentes, son insuficientes para dar por probada la existencia del delito de robo con intimidación, objeto de la condena.

No puede obviarse tampoco que incluso en los hechos probados no se describe con que mal conminó el acusado al testigo para obligarle a acudir a la oficina bancaria y extraer dinero para él, puesto que se dice que le exigió 'bajo amenazas que le diera 500 euros' pero no se dice cuál dice en que consistieron esas amenazas, de forma que el tipo de robo con intimidación no resulta debidamente constituido.

No habiéndose práctica prueba de cargo acreditativa de los hechos declarados probados en el apartado d) debe revocarse la sentencia y absolver al recurrente del delito por el que ha sido condenado.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victorino , contra la sentencia de fecha 28-2-2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en la causa nº 368/12 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE el Fallo de la misma Y, en consecuencia, ABSOLVEMOS A Victorino del delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que ha sido condenado, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que no hayan sido modificados por esta resolución declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.