Sentencia Penal Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1547/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0065473

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves ADL 1547/2015

Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Fuenlabrada

Juicio sobre delitos leves 65/2015

Apelante:Dña. Laura

ProcuradorDña. LUCIA MENA MARTINEZ

LetradoD. ISAAC REVIRIEGO PAVON

Apelado:BANKIA SA y MINISTERIO FISCAL

ProcuradorD. JUAN JOSE CEBRIAN BADENES

LetradoD. ALVARO GARCIA DE LEON LORENZO

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 47/2016

MAGISTRADA /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

/

En Madrid, a 23 de febrero de dos mil dieciséis.

Visto en segunda instancia por la Magistrada al margen señalada, actuando como Tribunal unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurso de apelación contra la sentencia de 15 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº1 de Fuenlabrada en el Juicio por Delito Leve nº 65/2015 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante doña Laura representada por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Mena Martínez y asistida por el Letrado don Isaac Reviriego Pavón y, de otro, como apelados BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Juan José Cebrián Badenes y asistida por el Letrado don Álvaro García Lorenzo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'UNICO.- Resulta probado que, en fecha no determinada del mes de mayo, Laura , con DNI NUM000 , ocupó sin la autorización ni consentimiento de su legítimo propietario, Bankia, S.A. (antes La Caixa D' Estalvis Laietana) y sin título que le habilitara para ello, la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 de Fuenlabrada, manteniéndose en ella desde entonces hasta la actualidad.

No ha resultado probado que la denunciada haya causado daños a la vivienda referida.'

FALLO: 'Condeno a Laura como autora criminalmente responsable de un delito leve de usurpación de bien inmueble, previsto y penado en el art. 245.2 CP , imponiéndole la pena de tres meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, lo que hace un total de 270 euros que deberán abonarse en un solo pago a la firmeza de esta resolución, condenándole asimismo al pago de las costas causadas si las hubiere.

Además en concepto de responsabilidad civil Laura deberá desalojar el inmueble de forma voluntaria una vez firme la presente resolución, haciéndole saber que si no lleva a cabo dicho desalojo en forma voluntaria, el mismo se llevará a efecto por Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

En caso de impago de la multa impuesta al condenado quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiara del art. 53 C.P ., es decir...'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de doña Laura se interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido en ambos efectos el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la representación legal de Bankia, S.A., se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su resolución.

Se admiten y dan por reproducidos los contenidos en la sentencia de instancia, sin que se sustituyan por otros por los motivos que a continuación se expondrán.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia en base a dos motivos distintos en ambos caso por infracción legal, al considerar que no resultar de aplicación el art. 245.2 del Código Penal .

En el primero de ellos se basa la recurrente en que en el art. 37.7 de la LO 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la Seguridad Ciudadana se castiga como infracción administrativa la conducta recogida en los hechos probados de la presente resolución, pues la redacción de tal precepto viene a coincidir con la del art. 245.2 del Código Penal con la excepción de la frase 'cuando no sean constitutivas de infracción penal'.

Segunda.- Porque en el presente supuesto no concurriría la voluntad de permanencia en el inmueble, que no habría sido demostrada, dado que su intención era hacerlo sólo hasta que encontrara otro lugar en el que vivir con sus hijos.

SEGUNDO.-Entrando a conocer del primer submotivo, es cierta la coincidencia en la descripción de la conducta.

Establece la ley de Seguridad Ciudadana. Artículo 37 . Infracciones leves: Son infracciones leves: ' 7. La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal.'

Establece el Código Penal. Artículo 245.2 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.'

Ciertamente la conducta descrita en ambas normas sancionadoras coincide, salvo, -y esto es lo relevante-, que en la norma sancionadora administrativa se establece 'cuando no sean constitutivas de infracción penal', lo que parece otorgarle un carácter residual.

En este sentido por la impugnante, con cita del Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de 5 de octubre de 2015, entiende que la colisión entre ambos preceptos habría de resolverse por la subsidiariedad de la infracción administrativa, que como cláusula de cierre serviría evitar que pudieran resultar impunes aquellas situaciones en las que por circunstancias diversas no se considerase la conducta merecedora de reproche penal.

En el Código Penal se establecen las reglas para dirimir el conflicto por las reglas del concurso de normas ( art. 8.4 CP ) de modo que el precepto más grave (el penal) se entiende que capta mejor el desvalor de los hechos. Cuando se da dicha coincidencia el tipo administrativo podría quedar para la comisión imprudente, o levemente imprudente.

Es cierto que el Tribunal Constitucional en alguna ocasión ha establecido que la identidad en la descripción de la conducta cuando se castiga en el orden penal administrativo no es deseable, debiendo el legislador realizar una labor de concreción.

En efecto, ha mantenido el Tribunal Constitucional en la STC 24/2004, de 24 de febrero , sobre armas prohibidas: ' Por otra parte, dado que con esa interpretación -como se señala en el Auto de planteamiento de la cuestión y destaca también el Fiscal General del Estado- no es posible apreciar ningún elemento diferencial entre el ilícito penal y el administrativo, que justifique la intervención del Derecho penal y la imposición de una pena privativa de libertad, se plantearía también un problema de proporcionalidad de la reacción penal, que afectaría tanto al derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) como al principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ), en cuanto comprensivo de la prohibición constitucional de penas desproporcionadas ( STC 136/1999, de 20 de julio , FFJJ 22 y 30 ).

En efecto, con esa interpretación se posibilitaría la sanción con una pena privativa de libertad de hasta tres años -susceptible de ser rebajada por el Juez en un grado en los supuestos del art. 565 CP , cuando 'se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos', pero manteniendo incluso en ese caso la pena privativa de libertad- de conductas muy dispares en cuanto a su gravedad, por el mero hecho de incumplir la normativa administrativa, con independencia de la entidad de la infracción (de qué tipo de arma se trata, cuáles son las circunstancias de su tenencia...) y de si la misma ha tenido o no incidencia en el bien jurídico protegido por el tipo.

Si así fuera, el recurso a la sanción penal resultaría desproporcionado, en primer lugar, frente a todas aquellas conductas que, constituyendo tenencia de armas prohibidas por estar incluidas en tal concepto en la normativa administrativa, carecieran de potencialidad lesiva para la seguridad ciudadana, pues la imposición de sanciones penales sólo puede considerarse proporcionada y constitucionalmente legítima, si resulta necesaria para proteger bienes jurídicos esenciales frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad o exigencia de antijuridicidad material). En segundo lugar, también resultaría desproporcionado el establecimiento de sanciones penales cuando el recurso a la sanción administrativa fuera suficiente para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador ( STC 55/1996, de 28 de marzo , FJ 8 ), pues la sanción penal sólo resulta necesaria cuando no existen otras vías de protección alternativas en el ordenamiento jurídico menos restrictivas de derechos y suficientes para obtener la finalidad deseada (principio de ultima ratio).

Ahora bien, tal aproximación al tipo penal, en la que la vinculación del contenido normativo del precepto al Reglamento de armas es absoluta e incondicionada, pese a constituir una interpretación posible del mismo, a la vista de su tenor literal, no excluye otras, que tengan en cuenta criterios sistemáticos, valorativos y teleológicos, atendiendo especialmente a cuál es el bien jurídico a cuya protección se orienta la norma, y a cuáles son los instrumentos de protección de dicho bien jurídico en el conjunto del Ordenamiento jurídico. Por ello, antes de pronunciarnos acerca de la constitucionalidad del precepto, hemos de analizar si el problema de constitucionalidad que se plantea sigue existiendo una vez agotadas las posibilidades interpretativas del mismo. ...[...]

...[...]... 7. Descartada la anterior interpretación, existen otras posibilidades interpretativas, apuntadas en la aplicación judicial del precepto cuestionado que, desde el respeto al tenor literal del mismo y a partir de los criterios interpretativos al uso en la comunidad científica y de los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi (pautas que, conforme a nuestra jurisprudencia, han de presidir la interpretación conforme a la Constitución de toda norma penal ; por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio , FJ 7 ; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7 ; 42/1999, de 22 de marzo , FJ 4 ; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 12 ; 13/2003, de 28 de enero , FJ 3 ) permiten restringir su ámbito de aplicación, diferenciándolo del ilícito administrativo y haciéndolo compatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad ( art. 25.1 CE ). Ciertamente, es deseable que el legislador trace de forma más precisa esa delimitación; ahora bien, las carencias detectadas en el precepto resultan superables de acuerdo con las pautas que a continuación se establecen. ...'...[...] A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal............'

En este caso la propia ley de seguridad ciudadana en el art. 45 se establece el: ' Carácter subsidiario del procedimiento administrativo sancionador respecto del penal.

1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente cuando se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.

2. En los supuestos en que las conductas pudieran ser constitutivas de delito, el órgano administrativo pasará el tanto de culpa a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que de otro modo ponga fin al procedimiento penal, o el Ministerio Fiscal no acuerde la improcedencia de iniciar o proseguir las actuaciones en vía penal, quedando hasta entonces interrumpido el plazo de prescripción.

La autoridad judicial y el Ministerio Fiscal comunicarán al órgano administrativo la resolución o acuerdo que hubieran adoptado.

3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, podrá iniciarse o proseguir el procedimiento sancionador. En todo caso, el órgano administrativo quedará vinculado por los hechos declarados probados en vía judicial.

4. Las medidas cautelares adoptadas antes de la intervención judicial podrán mantenerse mientras la autoridad judicial no resuelva otra cosa.'

Por tanto se fija el carácter claramente residual de la norma administrativa por lo que no parece que exista una colisión que justifique un cuestionamiento sobre la legalidad de la norma penal.

El motivo primero debe ser desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo también debe decaer pues lógicamente la intención de permanencia voluntaria en el inmueble se pone de manifiesto por el hecho mismo de que ha permanecido efectivamente en él, como la propia recurrente reconoce, durante cinco meses hasta la fecha de la sentencia, lo cual supone un lapso de tiempo bastante como para inferirse razonablemente dicha voluntad de permanencia, sobre todo si tenemos en cuenta que se le notifica en forma personalísima en el mismo inmueble, y no consta que haya sido abandonada posteriormente. En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Pese a la desestimación del recurso, no se hace expreso pronunciamiento en costas, declarando de oficio las costas de esta alzada

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de doña Laura contra la sentencia de 15 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Instrucción nº1 de Fuenlabrada en el Juicio por Delito Leve nº 65/2015 , debo confirmar la misma.

Y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.